Le principe de différenciation territoriale : fondements constitutionnels et mise en œuvre

Genèse et fondements constitutionnels de la différenciation

La différenciation territoriale constitue l'une des innovations majeures introduites par la loi organique n° 2021-467 du 19 avril 2021 relative à la simplification des expérimentations et par la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale (dite loi "3DS"). Elle marque une rupture progressive avec la conception traditionnelle de l'uniformité normative qui a longtemps caractérisé le droit français des collectivités territoriales.

Le fondement constitutionnel de la différenciation repose sur la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, qui a introduit à l'article 72 de la Constitution la possibilité pour les collectivités territoriales de déroger, à titre expérimental, aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences. L'article 72, alinéa 4, de la Constitution permet ainsi ces expérimentations dans les conditions fixées par une loi organique. La révision constitutionnelle de 2003 a également consacré le droit à l'expérimentation à l'article 37-1 de la Constitution, offrant à l'État la possibilité de prévoir des dispositions à caractère expérimental pour un objet et une durée limités.

La différenciation se distingue toutefois de l'expérimentation. Alors que l'expérimentation suppose une phase de test avant généralisation éventuelle, la différenciation vise à adapter durablement les règles aux spécificités de certains territoires, sans nécessairement prévoir une généralisation ultérieure. Le Conseil constitutionnel a admis que le législateur puisse traiter différemment des collectivités placées dans des situations différentes, à condition que cette différence de traitement soit en rapport direct avec l'objet de la loi (CC, décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002).

Le droit de proposition des collectivités régionales et départementales

Les articles L. 4221-1 du CGCT (pour les conseils régionaux) et L. 3211-3 du CGCT (pour les conseils départementaux) ouvrent à ces assemblées délibérantes la faculté de proposer des modifications ou des adaptations de dispositions législatives ou réglementaires touchant à leurs compétences, à leur organisation et à leur fonctionnement. Ce droit de proposition constitue une avancée significative dans la mesure où il confère aux collectivités un rôle d'initiative normative, même si le pouvoir de décision finale demeure entre les mains du législateur ou du pouvoir réglementaire national.

Ces propositions peuvent spécifiquement porter sur la différenciation des règles relatives à l'attribution et à l'exercice des compétences, afin de prendre en compte les particularités des territoires concernés. Il s'agit d'un mécanisme ascendant (bottom-up) : la collectivité identifie un besoin d'adaptation et formule une proposition, que le Gouvernement est tenu de transmettre au Parlement le cas échéant. Ce mécanisme se rapproche, dans son esprit, du droit de pétition des collectivités d'outre-mer prévu à l'article 72-4 de la Constitution, tout en restant d'une portée juridique distincte puisqu'il ne lie pas le législateur.

Il convient de noter que ce droit de proposition ne confère pas aux collectivités un pouvoir normatif autonome. Le Conseil d'État, dans son étude annuelle de 2019 consacrée à l'expérimentation, avait déjà souligné la nécessité de distinguer clairement entre le pouvoir de proposition et le pouvoir de décision. La différenciation ne remet pas en cause le caractère unitaire de l'État, garanti par l'article 1er de la Constitution.

Les délégations de compétences et le transfert différencié

L'article L. 1111-8 du CGCT organise un mécanisme souple de délégation de compétences entre collectivités territoriales, permettant des arrangements projet par projet. Une collectivité territoriale peut ainsi déléguer à une collectivité d'une autre catégorie ou à un EPCI à fiscalité propre l'exercice d'une compétence dont elle est attributaire, par voie de convention. Cette délégation s'exerce au nom et pour le compte de la collectivité délégante, ce qui la distingue du transfert de compétences, lequel emporte dessaisissement de la collectivité d'origine.

La loi 3DS a renforcé cette logique de souplesse en permettant aux communes et aux intercommunalités de décider de transferts de compétences facultatives de manière différenciée. Concrètement, au sein d'un même EPCI, certaines communes peuvent transférer une compétence facultative tandis que d'autres la conservent. Cette possibilité rompt avec le principe de l'exclusivité des transferts qui prévalait auparavant et qui imposait que toutes les communes membres transfèrent simultanément la même compétence.

L'article L. 5215-20 du CGCT illustre cette logique à travers le cas des communautés urbaines. Celles-ci peuvent, par convention, déléguer à leurs communes membres la gestion de tout ou partie des équipements et services nécessaires à l'entretien de la voirie communautaire. La compétence ainsi déléguée reste exercée au nom et pour le compte de la communauté urbaine, ce qui préserve la cohérence intercommunale tout en permettant une gestion de proximité adaptée.

De même, l'article L. 301-5-1-3 du Code de la construction et de l'habitation permet à un EPCI à fiscalité propre d'être reconnu comme autorité organisatrice de l'habitat, illustrant la possibilité d'une montée en compétence différenciée des intercommunalités en fonction des besoins locaux.

Limites et enjeux de la différenciation

La différenciation territoriale soulève des questions relatives au principe d'égalité devant la loi. Le Conseil constitutionnel veille à ce que les différences de traitement entre collectivités soient justifiées par des différences de situation objectives et soient proportionnées à l'objectif poursuivi (CC, décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010). La différenciation ne saurait aboutir à créer des inégalités entre citoyens dans l'accès aux services publics fondamentaux.

Par ailleurs, la mise en œuvre de la différenciation suppose une capacité d'ingénierie juridique et technique dont toutes les collectivités ne disposent pas également. Le risque existe que seules les collectivités les mieux dotées en expertise puissent tirer pleinement parti de ces nouveaux outils, accentuant ainsi les inégalités territoriales que la différenciation est précisément censée réduire.

Enfin, en droit comparé, la différenciation française demeure plus limitée que les modèles fédéraux (Allemagne, Suisse) ou régionaux (Espagne, Italie) dans lesquels les entités infra-étatiques disposent d'un véritable pouvoir législatif. Le modèle français reste celui d'un État unitaire décentralisé, dans lequel la différenciation opère dans le cadre fixé par le législateur national.

À retenir

• La différenciation territoriale, consacrée par la loi 3DS du 21 février 2022, permet d'adapter les règles aux particularités des territoires sans remettre en cause l'unité de l'État.
• Les conseils régionaux et départementaux disposent d'un droit de proposition pour modifier ou adapter les dispositions législatives et réglementaires relatives à leurs compétences (articles L. 4221-1 et L. 3211-3 du CGCT).
• L'article L. 1111-8 du CGCT organise un mécanisme de délégation de compétences projet par projet entre collectivités, distinct du transfert de compétences.
• Les communes et intercommunalités peuvent procéder à des transferts de compétences facultatives de manière différenciée au sein d'un même EPCI.
• La différenciation se distingue de l'expérimentation (article 72, alinéa 4 de la Constitution) par son caractère potentiellement pérenne et non nécessairement généralisable.