La prise de participation des communes au capital de sociétés commerciales

Le principe historique d'interdiction et ses assouplissements

Le droit français a longtemps posé un principe d'interdiction pour les collectivités territoriales de participer au capital de sociétés commerciales de droit commun. Cette prohibition trouvait sa justification dans la volonté de protéger les deniers publics contre les aléas de la vie des affaires et d'éviter que les personnes publiques ne se trouvent exposées aux risques inhérents à l'activité commerciale. Le Conseil d'État avait d'ailleurs fermement rappelé cette interdiction dans son avis du 7 juillet 1994, en soulignant que les collectivités territoriales ne pouvaient, en principe, détenir des participations dans des sociétés à objet purement commercial.

Cette rigueur s'est progressivement atténuée sous l'effet conjugué de la décentralisation, du développement des politiques de transition énergétique et de l'économie sociale et solidaire. Le législateur a ouvert, de manière ciblée, des possibilités de prise de participation, tout en les encadrant strictement pour préserver l'intérêt général et les finances locales.

Le cadre juridique de l'article L. 2253-1 du CGCT

L'article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales constitue le siège de la matière pour les communes et leurs groupements. Ce texte autorise deux types de participations au capital de sociétés commerciales.

La première hypothèse concerne les sociétés coopératives d'intérêt collectif (SCIC), régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 qui a créé ce statut. Les communes et leurs groupements peuvent participer au capital d'une SCIC dont l'objet est de fournir des services de transport, à condition que cette participation soit justifiée par un intérêt local. La SCIC présente la particularité d'associer autour d'un projet commun des salariés, des bénéficiaires, des bénévoles, des collectivités territoriales et toute personne intéressée. Son fonctionnement repose sur le principe coopératif "une personne, une voix", ce qui limite le pouvoir des collectivités actionnaires quelle que soit leur part dans le capital.

La seconde hypothèse vise la participation au capital d'une société anonyme (SA) ou d'une société par actions simplifiée (SAS) dont l'objet social porte sur la production d'énergies renouvelables, d'hydrogène renouvelable ou d'hydrogène bas carbone. Cette faculté, issue notamment de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, puis élargie par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi Climat et Résilience), traduit la volonté du législateur d'associer les collectivités au développement des énergies décarbonées sur leur territoire.

Les conditions de légalité de la participation

Plusieurs conditions cumulatives encadrent ces prises de participation. Pour les SCIC de transport, l'exigence d'un intérêt local impose que la participation réponde à un besoin identifié de la population communale ou intercommunale. Cette notion d'intérêt local rejoint la clause générale de compétence, désormais réservée aux seules communes depuis la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe).

Pour les sociétés de production d'énergies renouvelables, une condition de territorialité s'applique : les installations de production doivent être situées sur le territoire de la commune (ou du groupement) participant, ou sur un territoire limitrophe. Cette condition vise à garantir le lien entre la participation financière et l'intérêt local, tout en permettant une certaine souplesse géographique pour les projets situés aux confins de plusieurs communes.

Dans tous les cas, la délibération autorisant la prise de participation doit être prise par l'organe délibérant de la collectivité, après une analyse des risques financiers. Le contrôle de légalité exercé par le préfet porte sur le respect de ces conditions, et le juge administratif peut être saisi en cas de contestation (CE, Sect., 6 novembre 2002, Commune de Béziers, à propos du contrôle de l'intérêt local des interventions économiques communales).

Les formes sociétaires autorisées et leurs implications

Le choix du législateur de limiter les participations aux SA et SAS pour le secteur énergétique n'est pas anodin. La société anonyme offre une gouvernance structurée avec un conseil d'administration ou un directoire et un conseil de surveillance, ce qui permet aux élus locaux de siéger dans les organes de direction. La société par actions simplifiée, plus souple dans son organisation statutaire, permet d'adapter la gouvernance aux spécificités du projet.

Dans les deux cas, la responsabilité des collectivités actionnaires est limitée à leurs apports, ce qui constitue une protection essentielle des finances publiques locales. Cette limitation distingue fondamentalement la prise de participation de la garantie d'emprunt, dont le régime est plus contraignant.

Pour les SCIC, la forme juridique est celle d'une société coopérative pouvant adopter le statut de SARL ou de SA. Le plafond de détention du capital par les collectivités territoriales et leurs groupements est fixé à 50 % du capital social (article 19 septies de la loi du 10 septembre 1947, modifié par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire).

Mise en perspective : les autres véhicules d'intervention économique

La prise de participation au capital de sociétés commerciales ne constitue qu'un instrument parmi d'autres à la disposition des communes pour intervenir dans le champ économique. Les sociétés d'économie mixte locales (SEML), régies par les articles L. 1521-1 et suivants du CGCT, permettent une association plus étroite entre capitaux publics et privés, avec un plancher de détention publique de 50 % et un plafond de 85 %. Les sociétés publiques locales (SPL), créées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010, sont quant à elles détenues à 100 % par des collectivités et permettent une relation de quasi-régie (in house) échappant aux obligations de mise en concurrence (CJUE, 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98).

Plus récemment, les sociétés d'économie mixte à opération unique (SEMOP), introduites par la loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014, offrent un cadre ad hoc pour la réalisation d'une opération déterminée. La palette des outils d'intervention économique locale s'est ainsi considérablement enrichie, répondant à des besoins diversifiés tout en maintenant un encadrement juridique strict.

À retenir

• Les communes et leurs groupements peuvent participer au capital de SCIC de transport (sous condition d'intérêt local) et de SA ou SAS de production d'énergies renouvelables ou d'hydrogène (sous condition de territorialité), en vertu de l'article L. 2253-1 du CGCT.
• La participation au capital de sociétés commerciales de droit commun demeure une exception au principe historique d'interdiction, ouverte par le législateur dans des domaines ciblés.
• La responsabilité des collectivités actionnaires est limitée à leurs apports, ce qui protège les finances publiques locales.
• Les SCIC sont plafonnées à 50 % de détention publique et fonctionnent selon le principe coopératif "une personne, une voix".
• Ces prises de participation s'inscrivent dans un ensemble plus large d'outils d'intervention économique locale (SEML, SPL, SEMOP) aux régimes juridiques distincts.