La préférence communautaire dans les marchés publics stratégiques : entre impératif de souveraineté industrielle et exigences du droit européen de la concurrence

Alors qu'Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité, a annoncé une stratégie de préférence assumée pour les fournisseurs français et européens (câbles, transformateurs, poteaux) dans le cadre d'un plan d'investissement donnant aux industriels une visibilité sur huit ans, le débat sur la préférence communautaire dans la commande publique connaît un regain. Le 15 avril 2026, l'ancien ministre Yves Jégo, président d'Origine France Garantie, a appelé à réserver 30 à 50 % des marchés publics aux entreprises produisant en France, qualifiant la préférence européenne d'« assassinat programmé » de l'industrie nationale. Ce débat s'inscrit dans un calendrier normatif dense : la Commission européenne a clôturé le 26 janvier 2026 sa consultation publique en vue de la révision des directives marchés publics de 2014, dont la proposition est attendue au cours de l'année 2026. Parallèlement, les règlements délégués (UE) 2025/2150, 2025/2151 et 2025/2152 du 22 octobre 2025 ont actualisé, à compter du 1er janvier 2026, les seuils de procédure formalisée. Cette conjonction d'initiatives traduit une tension structurelle entre deux logiques : l'ouverture à la concurrence consubstantielle au marché intérieur et la reconquête d'une autonomie stratégique européenne, portée par le rapport Draghi de septembre 2024 sur la compétitivité de l'Union.

Un principe cardinal : la non-discrimination en raison de la nationalité dans la commande publique

Le droit primaire de l'Union érige en principe fondamental la prohibition de toute discrimination fondée sur la nationalité (article 18 TFUE), corollaire des libertés de circulation des marchandises (article 34), d'établissement (article 49) et de prestation de services (article 56). La Cour de justice a très tôt considéré, à partir de l'arrêt Commission c/ Irlande dit « Dundalk » du 22 septembre 1988 (affaire 45/87), qu'une clause technique imposant la conformité à une norme nationale dans un marché de travaux constituait une entrave prohibée. Ce socle se retrouve dans les directives 2014/24/UE (secteurs classiques) et 2014/25/UE (secteurs spéciaux, applicable à Enedis en tant qu'entité adjudicatrice opérant dans l'énergie), transposées en droit français par le code de la commande publique. Les trois principes fondamentaux posés par l'article L. 3 du CCP, liberté d'accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures, ont valeur constitutionnelle depuis la décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel. Le Conseil d'État les applique avec constance, notamment dans sa jurisprudence relative aux critères de sélection (CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur, n° 351570) : un critère géographique pur est proscrit, seule une exigence matérielle objectivement justifiée (proximité, délai d'intervention, bilan carbone) est admise.

Les outils émergents d'une préférence européenne assumée

Sans rompre avec ce cadre, le législateur européen a développé, depuis 2022, un arsenal permettant de moduler l'ouverture aux opérateurs de pays tiers. Le règlement (UE) 2022/1031 du 23 juin 2022, dit « Instrument relatif aux marchés publics internationaux » (IMPI ou IPI), applicable depuis le 29 août 2022, autorise la Commission, après enquête, à adopter des mesures restrictives (ajustement de score, voire exclusion) visant les opérateurs économiques originaires de pays tiers pratiquant une fermeture de leurs propres marchés publics. Cet instrument, parfois présenté comme une ébauche de « Buy European Act », reste toutefois un outil de réciprocité et non de préférence inconditionnelle. S'y ajoutent le règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022 sur les subventions étrangères distorsives de concurrence (FSR), qui permet d'écarter des soumissionnaires bénéficiant de subventions étrangères faussant la concurrence, ainsi que les dispositifs sectoriels issus du Net-Zero Industry Act (règlement (UE) 2024/1735 du 13 juin 2024) et du Critical Raw Materials Act (règlement (UE) 2024/1252 du 11 avril 2024), qui permettent d'intégrer des critères de résilience et de diversification de l'approvisionnement dans les marchés portant sur les technologies zéro émission et les matières premières critiques.

Les marges de manœuvre offertes par les critères qualitatifs et environnementaux

La préférence géographique indirecte peut emprunter la voie légale des critères d'attribution qualitatifs. L'article 67 de la directive 2014/24/UE, transposé aux articles L. 2152-7 et R. 2152-7 du CCP, autorise l'acheteur à retenir l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un rapport coût/efficacité pouvant intégrer le coût du cycle de vie, les performances environnementales, les considérations sociales et l'innovation. La CJUE a validé ces critères dès les arrêts Concordia Bus Finland du 17 septembre 2002 (C-513/99) et EVN et Wienstrom du 4 décembre 2003 (C-448/01), sous réserve qu'ils soient liés à l'objet du marché, objectifs et non discriminatoires. Le Conseil d'État a confirmé cette ligne, admettant par exemple des clauses sociales d'insertion (CE, 25 mars 2013, Département de l'Isère, n° 364950). Cette voie rejoint la stratégie d'Enedis : justifier la préférence par la sécurité d'approvisionnement, la réactivité en cas de crise et le bilan carbone des transports longue distance, qui constituent autant de motifs matériels compatibles avec le droit de l'Union.

La révision annoncée des directives de 2014 : un possible tournant

La Commission européenne a inscrit à son programme de travail 2026 la révision des directives marchés publics, dans le double objectif de simplification et de renforcement de la souveraineté. Ursula von der Leyen a évoqué, dès son discours d'orientation du 18 juillet 2024, la nécessité de « donner la préférence aux produits européens dans les marchés publics pour certains secteurs stratégiques ». Le Comité européen des régions, dans un avis adopté à l'automne 2025, soutient une préférence « Made in Europe » circonscrite à des secteurs clairement définis (énergie, défense, technologies propres). Le Parlement européen a, de son côté, adopté un rapport en septembre 2025 appelant à renforcer la dimension stratégique de la commande publique, estimée à environ 14 % du PIB de l'Union et 170 milliards d'euros en France. La conciliation avec les engagements pris au titre de l'Accord sur les marchés publics (AMP) de l'OMC demeure toutefois un point d'équilibre délicat, les mesures préférentielles devant cibler des opérateurs non couverts par l'accord pour éviter tout contentieux.

Enjeux pour les concours

Le candidat doit maîtriser trois séries de références. D'abord, le cadre européen : articles 18, 34, 49 et 56 TFUE ; directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 ; règlement IPI 2022/1031 du 23 juin 2022 ; règlement FSR 2022/2560 ; règlements délégués d'octobre 2025 relatifs aux seuils 2026-2027. Ensuite, le cadre national : code de la commande publique (notamment l'article L. 3 sur les principes fondamentaux et les articles L. 2152-7 et R. 2152-7 sur les critères d'attribution) ; décision n° 2003-473 DC du Conseil constitutionnel consacrant la valeur constitutionnelle de ces principes. Enfin, la jurisprudence : CJUE Commission c/ Irlande (1988), Concordia Bus Finland (2002) et EVN et Wienstrom (2003) pour l'admission des critères qualitatifs ; CE Communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur (2011) pour la prohibition du critère géographique pur. Le candidat doit être capable de montrer que la préférence communautaire ne constitue pas une dérogation au marché intérieur mais s'inscrit dans son approfondissement, en distinguant trois niveaux d'analyse : la préférence nationale, juridiquement prohibée au sein de l'UE ; la préférence européenne, en voie de consolidation via les outils sectoriels et la révision à venir des directives ; la préférence qualitative, seule ouverte aux acheteurs à droit constant et dont la stratégie d'Enedis offre une illustration concrète. Le sujet appelle enfin une problématisation politique : comment concilier l'objectif de souveraineté industrielle porté par le rapport Draghi avec les engagements multilatéraux de l'Union au titre de l'AMP et avec l'impératif de bonne utilisation des deniers publics ?