La prévention des discriminations dans la gestion publique

La lutte contre les discriminations constitue une obligation juridique fondamentale pour tout agent public, et particulièrement pour ceux exerçant des fonctions d'encadrement. Le droit français et le droit de l'Union européenne ont progressivement construit un dispositif étoffé de prévention et de sanction, dont la méconnaissance expose le manager public à des poursuites pénales.

Le cadre juridique de la non-discrimination

La discrimination est définie par l'article 225-1 du Code pénal comme toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de critères prohibés. Ces critères sont nombreux : origine, sexe, situation de famille, grossesse, apparence physique, patronyme, lieu de résidence, état de santé, handicap, caractéristiques génétiques, mœurs, orientation sexuelle, identité de genre, âge, opinions politiques, activités syndicales, capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée. La liste de ces critères a été régulièrement étendue par le législateur, passant de quelques critères initiaux à plus de vingt-cinq critères aujourd'hui.

L'article 225-2 du Code pénal énumère les domaines dans lesquels la discrimination est pénalement sanctionnée : le recrutement, la discipline, le licenciement, la rémunération, la formation, le reclassement, l'affectation, la qualification, la classification, la promotion professionnelle, les horaires de travail et l'évaluation. Les peines encourues sont de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Lorsque la discrimination est commise par une personne dépositaire de l'autorité publique, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende (article 432-7 du Code pénal).

La discrimination directe et indirecte

Le droit distingue deux formes de discrimination. La discrimination directe consiste à traiter une personne de manière moins favorable qu'une autre dans une situation comparable, en raison d'un critère prohibé. Par exemple, refuser une promotion à un agent en raison de son origine constitue une discrimination directe.

La discrimination indirecte, notion issue du droit de l'Union européenne et transposée par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, désigne une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre mais susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes relevant d'un critère prohibé. Ainsi, un critère de disponibilité totale exigé pour une promotion peut constituer une discrimination indirecte fondée sur le sexe s'il défavorise statistiquement les femmes.

L'aménagement de la charge de la preuve

En matière de discrimination, le régime probatoire est aménagé en faveur du requérant. Devant le juge administratif, l'agent qui s'estime victime d'une discrimination doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination. Il incombe alors à l'administration de prouver que la décision contestée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux). Ce mécanisme, inspiré du droit de l'Union européenne (directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000), constitue une protection essentielle pour les agents.

Les dispositifs institutionnels de prévention

Plusieurs institutions concourent à la lutte contre les discriminations dans la fonction publique. Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante créée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, a repris les missions de la HALDE (Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité). Il peut être saisi par toute personne s'estimant victime de discrimination et dispose de pouvoirs d'enquête, de médiation et de recommandation.

Dans chaque administration, des dispositifs de signalement ont été mis en place conformément au décret n° 2020-256 du 13 mars 2020, permettant aux agents de signaler des situations de discrimination, de harcèlement ou de violence. Les plans d'égalité professionnelle, rendus obligatoires par la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, constituent un levier structurel de prévention.

Les bonnes pratiques managériales

La prévention des discriminations repose largement sur les pratiques quotidiennes d'encadrement. En matière de recrutement, il est essentiel d'élaborer des grilles d'évaluation fondées sur des critères objectifs et en lien avec les compétences requises pour le poste. Les questions posées lors des entretiens doivent porter exclusivement sur les aptitudes professionnelles, à l'exclusion de toute question relative à la vie privée, la situation familiale ou les convictions personnelles du candidat. La formation des membres des jurys de recrutement aux enjeux de non-discrimination est une précaution indispensable. En matière d'évaluation et de promotion, la transparence des critères et la traçabilité des décisions constituent les meilleures garanties contre le risque discriminatoire.

À retenir

• La discrimination est un délit pénal puni de peines aggravées lorsqu'elle est commise par un dépositaire de l'autorité publique (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende).
• Le droit distingue la discrimination directe de la discrimination indirecte, cette dernière visant les pratiques apparemment neutres mais aux effets discriminatoires.
• La charge de la preuve est aménagée : l'agent présente des éléments laissant supposer une discrimination, l'administration doit alors prouver l'objectivité de sa décision (CE, Ass., 2009, Mme Perreux).
• Le Défenseur des droits est l'institution de référence en matière de lutte contre les discriminations.
• Le manager public doit objectiver ses décisions par des critères transparents et traçables pour prévenir tout risque discriminatoire.