Les limites à la liberté contractuelle : ordre public, loi et droit pénal

L'encadrement légal de la liberté de contracter

Si la liberté contractuelle constitue un principe fondamental, elle ne saurait être absolue. L'article 1102 du Code civil, issu de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, consacre expressément cette liberté tout en posant sa principale limite : elle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. Cette disposition s'inscrit dans la continuité de l'article 6 du Code civil, qui interdit de déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs.

L'encadrement de la liberté contractuelle se manifeste dans ses trois composantes. La liberté de contracter ou de ne pas contracter connaît des exceptions lorsque la loi impose la conclusion de certains contrats. L'exemple le plus courant est l'obligation d'assurance automobile : tout propriétaire d'un véhicule terrestre à moteur doit souscrire une assurance de responsabilité civile, sous peine de sanctions pénales (art. L. 324-2 du Code de la route). La liberté de choisir son cocontractant est elle aussi restreinte par les règles prohibant les discriminations (art. 225-1 et suivants du Code pénal), par les régimes de protection des personnes vulnérables (mineurs, majeurs protégés) ou par les dispositifs favorisant l'effectivité de certains droits comme le droit au logement. Enfin, la liberté de déterminer le contenu du contrat est encadrée par de nombreuses réglementations sectorielles en matière d'assurances, de protection du consommateur, d'environnement ou de santé publique.

L'ordre public, notion cardinale et évolutive

L'ordre public constitue la limite la plus fondamentale à la liberté contractuelle. Sa particularité réside dans son caractère évolutif et extensif : il ne se réduit pas aux seules dispositions législatives qui se déclarent expressément d'ordre public. La jurisprudence a toujours admis l'existence d'un ordre public virtuel, c'est-à-dire de règles que le juge peut qualifier d'impératives dans l'exercice de son pouvoir d'interprétation, même en l'absence de mention explicite dans le texte.

Jean Carbonnier a formulé une définition éclairante de l'ordre public : il traduit l'idée d'une suprématie de la collectivité sur l'individu, un rappel à l'ordre adressé par l'État aux contractants lorsqu'ils entendent toucher à des règles regardées comme essentielles. Cette notion irrigue des domaines très divers : ordre public politique (institutions de l'État, libertés fondamentales), économique (droit de la concurrence, protection du consommateur), social (droit du travail, protection sociale), sanitaire, environnemental, ou encore lié à la dignité de la personne humaine.

La distinction entre règles impératives et règles supplétives est ici centrale. Les premières s'imposent aux parties sans que leur volonté puisse y déroger : le texte précise alors que la disposition est d'ordre public ou qu'aucune convention contraire n'est admise, ou encore prévoit la nullité en cas de violation. Les secondes ne s'appliquent qu'à défaut de volonté contraire des parties, le législateur indiquant parfois qu'elles valent "sauf convention contraire" ou "sauf clause contraire". Lorsque le texte est silencieux sur ce point, il revient au juge de trancher la question de l'impérativité de la règle.

Le déclin des bonnes moeurs comme limite contractuelle

Si l'article 6 du Code civil mentionne toujours les bonnes moeurs aux côtés de l'ordre public, cette notion a connu un déclin remarquable. La référence aux bonnes moeurs s'était progressivement réduite à la seule morale sexuelle, qui n'a pas résisté à la double évolution de la libéralisation des comportements et de la consécration du droit au respect de la vie privée. L'ordonnance du 10 février 2016, qui a réécrit le droit commun des contrats, a significativement abandonné toute référence aux bonnes moeurs dans les nouvelles dispositions. Cette évolution illustre la transformation de la société française et le passage d'un contrôle moral des contrats à un contrôle fondé sur les droits fondamentaux et l'intérêt général.

En droit comparé, cette évolution se retrouve dans de nombreux systèmes juridiques européens. Le droit allemand, par exemple, maintient la référence aux gute Sitten (bonnes moeurs) au paragraphe 138 du BGB, mais son application jurisprudentielle tend également à se réduire au profit de notions plus objectives.

La sanction pénale des abus de la liberté contractuelle

Le droit pénal intervient comme ultime rempart contre les détournements de la liberté contractuelle. Plusieurs infractions répriment des comportements qui, bien que prenant la forme d'actes contractuels, portent atteinte à l'ordre public économique et social. Parmi ces infractions figurent la pratique commerciale déloyale (art. L. 121-1 et suivants du Code de la consommation), la tromperie (art. L. 441-1 du Code de la consommation), la publicité mensongère ou trompeuse, le démarchage illicite, la filouterie (art. 313-5 du Code pénal), l'abus de faiblesse ou de vulnérabilité (art. 223-15-2 du Code pénal) et les discriminations (art. 225-1 et suivants du Code pénal).

Ces incriminations se justifient par le fait que les agissements en cause ne lèsent pas seulement les intérêts privés des cocontractants, mais causent un trouble grave à l'ordre public, qu'il soit économique, social, alimentaire ou sanitaire. La seule action civile en nullité ou en dommages et intérêts serait insuffisante pour prévenir et réprimer efficacement ces comportements.

À retenir

• L'article 1102 du Code civil consacre la liberté contractuelle tout en interdisant de déroger aux règles d'ordre public.
• L'ordre public est une notion évolutive et extensive, qui dépasse les seules dispositions législatives explicites grâce à l'ordre public virtuel dégagé par le juge.
• La distinction entre règles impératives (auxquelles on ne peut déroger) et règles supplétives (applicables sauf convention contraire) est fondamentale.
• Les bonnes moeurs ont pratiquement disparu comme limite à la liberté contractuelle, l'ordonnance de 2016 ayant abandonné cette référence.
• Le droit pénal sanctionne les abus de la liberté contractuelle lorsqu'ils portent atteinte à l'ordre public économique et social.