Sexualité et mariage : ouverture aux couples de même sexe, devoir conjugal et viol entre époux

L'ouverture du mariage aux couples de même sexe

Le Code civil de 1804 n'interdisait pas explicitement le mariage entre personnes de même sexe, mais la jurisprudence et la doctrine l'ont longtemps considéré comme implicitement réservé aux couples hétérosexuels. Le Conseil constitutionnel, saisi par voie de QPC, a jugé le 28 janvier 2011 (décision n° 2010-92 QPC) que l'absence d'ouverture du mariage aux couples de même sexe ne constituait pas une violation de la Constitution, renvoyant la question au législateur.

La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe en modifiant l'article 143 du Code civil : « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Cette réforme a également adapté les règles relatives à la filiation, à l'adoption et aux empêchements à mariage, en prohibant le mariage entre deux frères ou deux sœurs, entre oncle et neveu ou entre tante et nièce (articles 162 et 163 du Code civil).

Le Conseil constitutionnel a validé cette loi dans sa décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, en estimant que le législateur avait pu, dans l'exercice de sa compétence, modifier les conditions du mariage sans méconnaître aucun droit ni liberté constitutionnellement garantis.

Mariage et personnes transgenres

La nouvelle rédaction de l'article 143 du Code civil, qui ne fait plus de la différence de sexe une condition du mariage, a des conséquences directes pour les personnes transgenres. Les époux peuvent rester mariés après le changement de sexe de l'un d'entre eux, passant ainsi d'un mariage hétérosexuel à un mariage homosexuel, ou inversement. Cette faculté est ouverte même si le mariage a été célébré avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 (article 21 de la loi). Avant cette réforme, la jurisprudence de la CEDH condamnait déjà les discriminations dans l'accès au mariage pour les personnes transsexuelles (CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin c. Royaume-Uni).

Si les époux souhaitent mettre fin au mariage après un changement de sexe, ils peuvent recourir au divorce ou demander l'annulation pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint (article 180, alinéa 2, du Code civil).

Le devoir conjugal et ses limites

Aucun article du Code civil n'emploie l'expression « devoir conjugal ». Les relations sexuelles entre époux sont rattachées par la jurisprudence à l'obligation de communauté de vie prévue à l'article 215 du Code civil, qui mentionne les devoirs de « fidélité, d'assistance réciproque et de communauté de vie ». L'absence prolongée et injustifiée de relations sexuelles peut constituer une faute susceptible de fonder un divorce pour faute (Cass. civ. 1re, 10 juillet 2013).

Le devoir de fidélité reste une obligation légale, mais l'adultère n'est plus une cause péremptoire (automatique) de divorce depuis la réforme du divorce par la loi n° 75-617 du 11 juillet 1975. Le juge apprécie souverainement si l'infidélité constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune (article 242 du Code civil). La jurisprudence tend à relativiser la faute d'adultère lorsque la séparation des époux était déjà effective.

La reconnaissance du viol entre époux

Pendant longtemps, la doctrine et la jurisprudence ont considéré que le mariage impliquait une présomption irréfragable de consentement aux relations sexuelles, ce qui rendait le viol entre époux juridiquement impossible. Cette conception a été abandonnée.

La Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre criminelle du 11 juin 1992 (n° 91-86.346), a reconnu l'existence du viol entre époux, en jugeant que la présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l'intimité de la vie conjugale n'est qu'une présomption simple, susceptible d'être renversée par la preuve contraire. La CEDH a confirmé cette approche dans les arrêts C.R. c. Royaume-Uni et S.W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, en jugeant que l'immunité maritale en matière de viol était incompatible avec la Convention.

Le viol est défini par l'article 222-23 du Code pénal comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise », et est puni de quinze ans de réclusion criminelle. Lorsqu'il est commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié par un PACS, la peine est portée à vingt ans de réclusion criminelle (article 222-24 du Code pénal).

La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes a complété l'article 222-22 du Code pénal en précisant que les agressions sexuelles sont constituées « quelle que soit la nature des relations existant entre l'agresseur et sa victime, y compris s'ils sont unis par les liens du mariage ».

À retenir

• Le mariage est ouvert aux couples de même sexe depuis la loi du 17 mai 2013 (article 143 du Code civil).
• Les époux peuvent rester mariés après le changement de sexe de l'un d'entre eux, passant d'un mariage hétérosexuel à homosexuel.
• Le viol entre époux est reconnu depuis Cass. crim., 11 juin 1992, et constitue une circonstance aggravante portant la peine à vingt ans de réclusion.
• L'adultère n'est plus une cause péremptoire de divorce depuis 1975 ; le juge apprécie souverainement la gravité de la faute.
• La loi du 9 juillet 2010 a expressément consacré dans le Code pénal que les violences sexuelles sont punissables indépendamment de la nature des relations entre auteur et victime.