Les autorités organisatrices de la distribution d'énergie : compétences, organisation et contrôle des concessions

Fondements historiques de la compétence communale en matière de distribution d'énergie

La distribution publique d'électricité et de gaz constitue une compétence historique des communes françaises. Dès la fin du XIXe siècle, les municipalités ont organisé l'éclairage public puis la distribution d'électricité sur leur territoire, en recourant principalement au mécanisme de la concession de service public. La loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie a posé les bases juridiques de cette organisation en confiant aux communes le rôle d'autorité concédante. Ce texte fondateur a institué un régime de concession dans lequel la collectivité reste propriétaire des réseaux de distribution tout en en confiant l'exploitation à un concessionnaire.

La nationalisation de 1946, opérée par la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, a profondément transformé le paysage institutionnel sans pour autant supprimer la compétence communale. EDF et GDF sont devenus les concessionnaires obligés sur la quasi-totalité du territoire, mais les communes ont conservé leur qualité d'autorité concédante. Cette dualité entre propriété publique locale des réseaux et exploitation par un opérateur national constitue une originalité du modèle français.

Le cadre juridique actuel : l'article L. 2224-31 du CGCT

L'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales constitue aujourd'hui la disposition pivot du régime des autorités organisatrices de la distribution d'énergie. Il confère aux communes, ou aux établissements publics de coopération intercommunale et aux syndicats mixtes auxquels elles ont transféré cette compétence, la qualité d'autorités organisatrices de la distribution publique d'électricité et de gaz.

Ces autorités exercent trois missions essentielles. Elles négocient et concluent les contrats de concession avec les gestionnaires de réseaux de distribution. Elles assurent le contrôle du bon accomplissement des missions de service public définies par les cahiers des charges. Elles sont enfin propriétaires des ouvrages des réseaux de distribution d'électricité et, dans certains cas, de gaz.

La loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie, puis la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, ont renforcé les prérogatives de contrôle des autorités concédantes, notamment en matière d'accès aux informations détenues par les concessionnaires.

L'exercice intercommunal de la compétence : syndicats d'énergie et EPCI

La taille souvent modeste des communes françaises a conduit très tôt à un exercice mutualisé de la compétence d'autorité concédante. Les syndicats intercommunaux d'électricité, puis les syndicats départementaux d'énergie, se sont développés dès le début du XXe siècle pour permettre aux communes rurales de faire face à un concessionnaire national puissant.

Aujourd'hui, la majorité des communes ont transféré leur compétence d'autorité organisatrice à un syndicat intercommunal ou à un syndicat mixte, le plus souvent à l'échelle départementale. Ces syndicats d'énergie, regroupés au sein de la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR), exercent la compétence pour le compte de leurs membres et disposent d'une expertise technique et juridique significative.

Le transfert de la compétence peut également s'effectuer au profit d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre (communauté de communes, communauté d'agglomération, métropole), conformément aux règles générales de transfert de compétences prévues par le CGCT. La loi NOTRe du 7 août 2015 n'a pas modifié la répartition de cette compétence, qui demeure facultative au niveau intercommunal, à l'exception notable des métropoles qui exercent de plein droit la compétence de gestion des réseaux de distribution selon l'article L. 5217-2 du CGCT.

Le régime de la concession de distribution d'énergie

La distribution d'électricité et de gaz s'exerce dans le cadre de concessions de service public dont le régime juridique présente des particularités notables par rapport au droit commun des concessions codifié dans le code de la commande publique.

Le concessionnaire principal pour l'électricité est Enedis (anciennement ERDF), filiale du groupe EDF, qui gère environ 95 % du réseau de distribution. Pour le gaz, GRDF, filiale d'Engie (anciennement GDF Suez), assure la distribution sur la majeure partie du territoire desservi. Il existe toutefois des entreprises locales de distribution (ELD), héritières de régies ou de sociétés antérieures à la nationalisation, qui desservent environ 5 % du territoire pour l'électricité et certaines zones pour le gaz. Ces ELD bénéficient d'un régime dérogatoire reconnu par la loi de 1946.

Les contrats de concession sont encadrés par des modèles de cahiers des charges négociés au niveau national entre la FNCCR et les gestionnaires de réseaux, puis adaptés localement. Ces cahiers des charges définissent les obligations du concessionnaire en matière de qualité de desserte, de délais de raccordement, d'entretien du réseau et de redevances versées à l'autorité concédante.

Le contrôle de la concession par l'autorité organisatrice

L'autorité concédante dispose de pouvoirs de contrôle étendus sur l'exécution du contrat de concession. Le Conseil d'État a de longue date reconnu le pouvoir de contrôle et de direction de l'autorité concédante sur son concessionnaire (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli). Ce pouvoir s'exerce dans le respect des stipulations contractuelles et des dispositions législatives et réglementaires applicables.

Le concessionnaire est tenu de fournir à l'autorité concédante un compte rendu annuel de la concession, comprenant des données techniques, financières et patrimoniales. L'article L. 2224-31 du CGCT a été complété pour garantir un droit d'accès élargi aux informations, notamment les données relatives à la valeur nette comptable des ouvrages concédés et aux programmes d'investissement.

La Commission de régulation de l'énergie (CRE), autorité administrative indépendante créée par la loi du 10 février 2000, exerce une régulation complémentaire. Elle fixe notamment les tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution (TURPE) et veille au bon fonctionnement des marchés de l'énergie. L'action de la CRE ne se substitue pas au contrôle contractuel exercé par les autorités concédantes, mais s'y ajoute dans une logique de régulation sectorielle.

La propriété des réseaux et la question du retour des biens en fin de concession

Les communes et leurs groupements sont propriétaires des ouvrages des réseaux de distribution d'électricité situés sur leur territoire, conformément à l'article L. 322-4 du code de l'énergie. Cette propriété publique des réseaux constitue un élément fondamental du régime juridique de la distribution d'énergie.

La question des biens de retour en fin de concession a donné lieu à une jurisprudence importante du Conseil d'État. Dans sa décision Commune de Douai (CE, Assemblée, 21 décembre 2012), la haute juridiction a précisé les règles applicables au retour gratuit des biens nécessaires au fonctionnement du service public en fin de concession, en distinguant selon que les biens ont été financés par le concessionnaire ou par l'autorité concédante. Cette jurisprudence, bien que rendue dans le domaine de la distribution d'eau, est transposable aux concessions de distribution d'énergie.

L'inventaire physique et comptable des biens concédés constitue un enjeu majeur du contrôle de la concession. Les autorités concédantes doivent veiller à disposer d'un inventaire exhaustif et actualisé des ouvrages afin de préserver leurs droits patrimoniaux.

Les évolutions contemporaines : transition énergétique et décentralisation

La transition énergétique a considérablement élargi le champ d'action des autorités organisatrices de la distribution d'énergie. La loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte leur a confié de nouvelles responsabilités, notamment en matière de maîtrise de la demande d'énergie, de développement des énergies renouvelables et de lutte contre la précarité énergétique.

Les syndicats d'énergie ont progressivement élargi leurs compétences au-delà de la seule distribution, pour devenir de véritables autorités organisatrices de la transition énergétique sur leur territoire. Nombre d'entre eux interviennent désormais dans la planification énergétique territoriale, la rénovation des bâtiments publics, le déploiement de bornes de recharge pour véhicules électriques ou encore la production d'énergie renouvelable.

Le déploiement des compteurs communicants (Linky pour l'électricité, Gazpar pour le gaz) a également soulevé des questions relatives aux compétences respectives des autorités concédantes, des gestionnaires de réseaux et de la CRE, ainsi qu'à la propriété et à l'exploitation des données de consommation.

À retenir

• Les communes sont les autorités organisatrices historiques de la distribution d'électricité et de gaz, compétence le plus souvent exercée par des syndicats intercommunaux ou départementaux d'énergie.
• L'article L. 2224-31 du CGCT constitue le fondement juridique principal, conférant aux autorités concédantes le pouvoir de négocier les concessions, de contrôler le service public et la propriété des réseaux.
• Les concessions de distribution présentent un régime spécifique, avec Enedis et GRDF comme concessionnaires majoritaires, aux côtés d'entreprises locales de distribution héritières du régime antérieur à la nationalisation de 1946.
• Le contrôle de la concession s'exerce par l'accès aux données du concessionnaire, le suivi de la qualité de desserte et la vérification de l'inventaire des biens concédés, en articulation avec la régulation sectorielle de la CRE.
• La transition énergétique a élargi les missions des autorités organisatrices vers la maîtrise de l'énergie, les renouvelables et la lutte contre la précarité énergétique.