Le sexe de la personne : une réalité humaine à l'épreuve du droit

L'absence de définition juridique du sexe

Le sexe constitue un élément fondamental de l'identité de la personne humaine. Pourtant, aucun texte juridique français n'en donne de définition. Le Code civil se contente d'en prescrire la mention sur les actes de naissance (article 57), sans préciser ce que recouvre cette notion. Cette lacune a contraint les tribunaux à élaborer progressivement une appréhension juridique du sexe, au gré des contentieux liés à l'intersexuation puis à la transidentité.

Ce silence du législateur illustre une difficulté plus générale : le droit peine à saisir les réalités constitutives de la personne humaine. Le sexe, comme la conscience ou la volonté, relève d'une dimension de l'être que la technique juridique ne parvient qu'imparfaitement à appréhender.

L'évolution jurisprudentielle de la définition du sexe

La construction juridique du sexe s'est faite par étapes successives, au rythme des avancées scientifiques et des évolutions sociétales. En 1903, la Cour de cassation a adopté une définition large, fondée sur l'apparence des organes génitaux externes. Cette approche pragmatique permettait de résoudre les cas d'intersexuation les plus manifestes.

Quatre-vingts ans plus tard, la même juridiction a considérablement resserré sa définition en exigeant la concordance de critères génétiques, anatomiques et physiologiques. Cette conception restrictive, dictée par les progrès de la biologie, a paradoxalement compliqué le traitement juridique des situations d'intersexuation et de transidentité.

Face aux demandes de changement d'état civil émanant de personnes transidentitaires, la Cour de cassation a longtemps maintenu une approche strictement biologique. Même une transition complète vers l'autre sexe, comprenant hormonothérapie et interventions chirurgicales, ne suffisait pas à obtenir la modification de la mention du sexe à l'état civil.

Le tournant du droit au respect de la vie privée

L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme B. c. France du 25 mars 1992 a constitué un tournant décisif. La CEDH a condamné la France pour violation de l'article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée), estimant que le refus de modifier l'état civil d'une personne transsexuelle constituait une ingérence disproportionnée. La Cour de cassation, dans un revirement opéré par son Assemblée plénière le 11 décembre 1992, a alors admis le changement de la mention du sexe à l'état civil, tout en conservant une conception biologique du sexe.

Cette conciliation entre droit au respect de la vie privée et conception biologique a cependant été remise en cause par la CEDH dans l'arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, qui a imposé une reconnaissance juridique pleine et entière de la nouvelle identité sexuelle des personnes transgenres.

En droit français, la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a finalement démédicalisé la procédure de changement de sexe à l'état civil (article 61-5 du Code civil). Il n'est plus nécessaire de justifier d'un traitement médical ou d'une intervention chirurgicale pour obtenir la modification. La personne doit démontrer que la mention du sexe à l'état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue.

La question du "sexe neutre" ou de la non-binarité reste en revanche non tranchée en droit français. La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 mai 2017, a refusé la mention d'un "sexe neutre" à l'état civil, estimant que la binarité des sexes résultait d'une règle d'ordre public. Certains droits étrangers, comme le droit allemand depuis 2018 ou le droit autrichien depuis une décision de la Cour constitutionnelle de 2018, admettent en revanche une troisième mention de genre.

Les droits spécifiques liés à l'identité de la personne

La reconnaissance de la personne humaine dans sa diversité a conduit à l'émergence de droits spécifiques destinés à protéger certaines catégories de personnes. Au-delà de la question du sexe, le droit international et le droit interne ont progressivement développé des instruments protecteurs adaptés : Convention internationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989, Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW) de 1979, Convention relative aux droits des personnes handicapées de 2006.

Ces instruments traduisent l'idée que l'universalité des droits fondamentaux n'exclut pas la nécessité d'une protection différenciée, tenant compte des vulnérabilités particulières de certaines personnes. Le droit, dans un but pragmatique, circonscrit la notion de personne humaine pour désigner précisément les individus auxquels il entend appliquer des règles protectrices spécifiques.

À retenir

• Le sexe de la personne n'est défini par aucun texte juridique français; ce sont les tribunaux qui ont progressivement construit cette notion.
• La CEDH, par l'arrêt B. c. France (1992), a imposé le respect de la vie privée comme fondement du droit au changement d'état civil des personnes transidentitaires.
• La loi du 18 novembre 2016 a démédicalisé la procédure de changement de sexe à l'état civil en droit français (art. 61-5 du Code civil).
• La Cour de cassation (4 mai 2017) a refusé la mention d'un "sexe neutre" à l'état civil, maintenant le principe de binarité des sexes.
• L'universalité des droits fondamentaux de la personne humaine se complète par des droits spécifiques adaptés aux vulnérabilités particulières (enfants, femmes, personnes handicapées).