Le droit et la sexualité : identité, libertés et encadrement juridique

La sexualité comme objet juridique

La sexualité constitue un fait social que le droit saisit sous de multiples angles. Loin de se limiter à la sphère intime, elle irrigue le droit civil (état des personnes, mariage), le droit pénal (infractions sexuelles), le droit constitutionnel (libertés fondamentales) et le droit européen (protection de la vie privée). Le Conseil constitutionnel a reconnu la liberté personnelle comme principe à valeur constitutionnelle, fondé sur les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (CC, 18 janvier 1995, n° 94-352 DC, Vidéosurveillance). La Cour européenne des droits de l'homme rattache quant à elle la vie sexuelle au droit au respect de la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH, 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni).

L'identité sexuée et l'état civil

L'état civil enregistre le sexe de chaque individu dès la naissance. Pendant longtemps, le droit français n'a reconnu que la binarité homme/femme. La Cour de cassation a refusé la mention "sexe neutre" à l'état civil (Cass. 1re civ., 4 mai 2017, n° 16-17.189), confirmant que le droit français impose un rattachement à l'une des deux catégories existantes.

Le changement de sexe à l'état civil a connu une évolution majeure. Initialement soumis à l'exigence d'une transformation physique irréversible (Cass. Ass. plén., 11 décembre 1992, n° 91-11.900), il a été profondément réformé par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Désormais, les articles 61-5 à 61-8 du Code civil permettent le changement de la mention du sexe par simple déclaration devant le tribunal judiciaire, sans exigence de traitements médicaux ou d'opération chirurgicale. Le demandeur doit démontrer que la mention du sexe à l'état civil ne correspond pas à celui dans lequel il se présente et est connu de son entourage.

La CEDH avait auparavant condamné la France pour son refus de reconnaître l'identité des personnes transsexuelles (CEDH, 25 mars 1992, B. c. France), contribuant à l'évolution du droit interne.

Le mariage et l'ouverture aux couples de même sexe

Le mariage entre personnes de même sexe a été instauré par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, dite "loi Taubira", qui a modifié l'article 143 du Code civil en disposant que "le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe". Cette réforme a également ouvert l'adoption conjointe aux couples mariés de même sexe (article 346 du Code civil).

Le Conseil constitutionnel, saisi a priori, a validé l'ensemble du dispositif (CC, 17 mai 2013, n° 2013-669 DC), estimant que le législateur avait exercé sa compétence sans méconnaître aucune exigence constitutionnelle. Il a relevé que la Constitution n'impose pas que le mariage soit réservé aux couples de sexe différent. En amont, le Conseil avait déjà jugé que la restriction du mariage aux couples hétérosexuels ne constituait pas une question prioritaire de constitutionnalité sérieuse, tout en reconnaissant la compétence du législateur pour modifier les conditions du mariage (CC, 28 janvier 2011, n° 2010-92 QPC).

En droit comparé, les Pays-Bas ont été le premier État à ouvrir le mariage aux couples de même sexe (2001), suivis de la Belgique (2003) et de l'Espagne (2005). Aux États-Unis, la Cour suprême a consacré ce droit dans l'arrêt Obergefell v. Hodges (2015).

Les infractions sexuelles et la protection pénale

Le droit pénal français réprime un ensemble d'atteintes à la liberté sexuelle et à l'intégrité physique. Le viol, défini à l'article 222-23 du Code pénal, constitue tout acte de pénétration sexuelle commis par violence, contrainte, menace ou surprise. Il est puni de quinze ans de réclusion criminelle, avec des circonstances aggravantes portant la peine à vingt ans (victime mineure, personne vulnérable, acte commis par un ascendant).

La loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes, portée par Marlène Schiappa, a apporté plusieurs modifications importantes. Elle a élargi la définition de la contrainte morale et de la surprise en matière de viol commis sur des mineurs (article 222-22-1 du Code pénal), allongé le délai de prescription des crimes sexuels commis sur mineurs à trente ans à compter de la majorité de la victime, et créé l'infraction d'outrage sexiste (article 621-1 du Code pénal), contravention sanctionnant le harcèlement de rue.

La loi du 21 avril 2021 a ensuite institué un seuil d'âge de non-consentement à quinze ans (treize ans dans le cadre intrafamilial), en créant de nouvelles infractions autonomes aux articles 222-23-1 et 222-23-3 du Code pénal, mettant fin au débat sur l'existence ou non d'une "majorité sexuelle" en droit pénal.

La prostitution : du réglementarisme à l'abolitionnisme

La France a progressivement adopté une position abolitionniste en matière de prostitution. La loi du 13 avril 2016 a pénalisé l'achat d'actes sexuels (article 611-1 du Code pénal), s'inspirant du modèle suédois instauré en 1999. Le client encourt une amende de 1 500 euros (3 750 euros en cas de récidive). Parallèlement, le délit de racolage passif, instauré par la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, a été abrogé.

Le proxénétisme demeure un délit sévèrement réprimé (articles 225-5 et suivants du Code pénal), puni de sept ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende. Le Conseil constitutionnel a validé la pénalisation du client (CC, 1er février 2019, n° 2018-761 QPC), estimant que cette mesure ne portait pas une atteinte disproportionnée à la liberté personnelle ni au droit au respect de la vie privée.

La question de l'assistance sexuelle pour les personnes en situation de handicap demeure un sujet de débat. Le Comité consultatif national d'éthique s'est prononcé défavorablement en 2012 (avis n° 118), considérant que la reconnaissance d'un droit à l'accompagnement sexuel serait difficilement compatible avec le principe de non-marchandisation du corps humain.

Sexualité, expression et vie économique

La sexualité intersecte le droit de la communication et le droit économique. La pornographie est encadrée par des dispositifs de protection des mineurs (article 227-24 du Code pénal sanctionnant l'exposition des mineurs à des contenus pornographiques). La loi du 30 juillet 2020 a renforcé les obligations des sites pornographiques en matière de vérification de l'âge des utilisateurs, et l'ARCOM (anciennement CSA et Hadopi) dispose d'un pouvoir de mise en demeure et de saisine du tribunal judiciaire pour bloquer les sites ne respectant pas ces obligations.

En matière de publicité, le Conseil d'État a jugé que l'utilisation de l'image du corps humain à des fins commerciales pouvait être restreinte au nom de la dignité de la personne humaine (CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, à propos du "lancer de nain", décision fondatrice consacrant la dignité comme composante de l'ordre public).

À retenir

• La liberté sexuelle est une composante de la liberté personnelle (valeur constitutionnelle) et du droit au respect de la vie privée (article 8 CEDH).
• La loi du 18 novembre 2016 a simplifié le changement de sexe à l'état civil en supprimant l'exigence de traitements médicaux.
• La loi du 17 mai 2013 a ouvert le mariage et l'adoption aux couples de même sexe, réforme validée par le Conseil constitutionnel.
• La loi du 3 août 2018 a renforcé la lutte contre les violences sexuelles (prescription trentenaire, outrage sexiste), et la loi du 21 avril 2021 a instauré un seuil d'âge du non-consentement à quinze ans.
• La France a adopté un modèle abolitionniste en matière de prostitution (pénalisation du client, loi du 13 avril 2016).