La réception de la CIDE en droit français : applicabilité directe et jurisprudence

La question de l'applicabilité directe de la CIDE

La réception de la CIDE dans l'ordre juridique français a soulevé un débat doctrinal et jurisprudentiel de première importance : celui de l'effet direct des stipulations conventionnelles. Un traité international, bien que régulièrement ratifié et publié, ne produit d'effet direct dans l'ordre interne que si ses stipulations sont suffisamment précises et inconditionnelles pour créer des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir devant les juridictions nationales. Or, sur les 54 articles de la Convention, seuls six faisaient l'objet, en 2017, d'un consensus entre le Conseil d'État et la Cour de cassation quant à leur applicabilité directe.

Cette situation a longtemps conduit à une protection juridictionnelle insuffisante des droits de l'enfant en France. Le Conseil d'État s'est montré particulièrement restrictif dans les premières années suivant la ratification, considérant la plupart des articles comme dépourvus d'effet direct.

La consécration législative de l'intérêt supérieur de l'enfant

Si la notion d'intérêt supérieur de l'enfant existait dans la jurisprudence française avant toute transposition législative, c'est la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l'enfance qui l'a formellement introduite dans le droit positif. L'article L. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles dispose désormais que « l'intérêt de l'enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ». Cette formulation transpose en droit interne l'exigence posée par l'article 3 de la CIDE.

La loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant a renforcé ce cadre en réaffirmant la primauté de l'intérêt de l'enfant et en améliorant la gouvernance de la protection de l'enfance.

Le revirement de la Cour de cassation du 18 mai 2005

La position de la Cour de cassation a connu une évolution décisive avec les deux arrêts de principe du 18 mai 2005 rendus par la première chambre civile. La Cour y a reconnu l'applicabilité directe des articles 3-1 et 12-2 de la CIDE devant les juridictions françaises. Dans le premier arrêt, la Cour a relevé d'office les moyens fondés sur la Convention et jugé que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d'appel, que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ».

Ce revirement jurisprudentiel a ouvert la voie à une invocation de la CIDE dans de nombreux contentieux : filiation et adoption (y compris les questions relatives à la PMA et à la GPA), autorité parentale et délégation, droit de visite et d'hébergement, droit à connaître ses origines, droit au nom, placement de mineurs et droit des étrangers.

L'intérêt supérieur face à l'ordre public

La Cour de cassation a toutefois posé des limites à l'invocation de l'intérêt supérieur de l'enfant lorsque celui-ci entre en conflit avec l'ordre public. Dans un arrêt du 28 février 2018, la première chambre civile a jugé que « seule l'adoption plénière de l'enfant du conjoint, permise par l'article 345-1, laisse subsister sa filiation d'origine à l'égard de ce conjoint et de sa famille ». La Cour a précisé que « le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme n'impose pas de consacrer, par une adoption, tous les liens d'affection, fussent-ils anciens et établis ». En l'espèce, l'adoption plénière par une ex-compagne aurait rompu le lien de filiation avec la mère biologique, ce qui fut jugé contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant.

De même, la prohibition de l'adoption d'un enfant ayant fait l'objet d'une kafala (recueil légal de droit musulman) a été maintenue au nom de l'ordre public international français. La Cour de cassation a considéré, dans une jurisprudence constante, que la kafala n'est pas assimilable à une adoption car elle ne crée pas de lien de filiation (Cass. 1re civ., 10 octobre 2006).

La déjudiciarisation du divorce et la protection de l'enfant

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a introduit le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire (art. 229-1 du Code civil). Cette déjudiciarisation du divorce a néanmoins préservé le droit de l'enfant à être entendu : l'article 229-2 du Code civil prévoit que cette procédure ne peut être mise en œuvre lorsque le mineur, informé de son droit à être auditionné, demande à être entendu par le juge. L'article 338-1 du Code de procédure civile impose en conséquence que la convention de divorce mentionne que le mineur capable de discernement a été avisé de son droit et, le cas échéant, qu'il n'a pas souhaité en faire usage.

Cette articulation illustre la manière dont le législateur concilie l'objectif de simplification procédurale avec les exigences de la CIDE.

À retenir

• Les arrêts du 18 mai 2005 de la Cour de cassation ont reconnu l'applicabilité directe des articles 3-1 et 12-2 de la CIDE, constituant un revirement majeur.
• La loi du 5 mars 2007 a introduit formellement l'intérêt supérieur de l'enfant à l'article L. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles.
• L'intérêt supérieur de l'enfant n'est pas un droit absolu : il peut être limité par des considérations d'ordre public (prohibition de l'adoption après kafala, refus de consacrer par adoption tous les liens d'affection).
• Le divorce sans juge issu de la loi du 18 novembre 2016 préserve le droit de l'enfant à être entendu conformément à l'article 12 de la CIDE.
• Sur 54 articles de la CIDE, seuls 6 faisaient l'objet d'un consensus sur leur effet direct en 2017, illustrant la difficulté de la réception des traités internationaux en droit interne.