Droit naturel et droit positif
Le jusnaturalisme postule un droit supérieur fondé sur la nature ou la raison (Grotius, Locke), tandis que le positivisme juridique (Kelsen, Hart) affirme que le droit se réduit aux normes en vigueur. Le réalisme juridique insiste sur la pratique judiciaire effective.
La question fondamentale
Le droit est-il une construction humaine contingente, ou reflète-t-il un ordre supérieur, naturel ou rationnel, indépendant de la volonté des hommes ? Cette question structure l'opposition entre droit naturel et droit positif, l'un des débats fondamentaux de la philosophie du droit.
Le droit naturel (jusnaturalisme)
Le jusnaturalisme postule l'existence d'un droit supérieur au droit positif, fondé sur la nature humaine, la raison ou un ordre divin. Ce droit naturel sert de critère de légitimité du droit positif : une loi injuste ne serait pas un vrai droit (lex iniusta non est lex, saint Augustin).
Grandes figures : - Aristote : le juste naturel, universel et immuable, transcende les conventions humaines - Thomas d'Aquin : droit naturel comme participation de la raison humaine à la loi éternelle divine - Grotius (XVIIe) : droit naturel rationnel et laïcisé, fondement du droit international (De jure belli ac pacis, 1625) - Locke : droits naturels inaliénables (vie, liberté, propriété) antérieurs à l'État - École du droit naturel classique (Pufendorf, Vattel) : systématisation du droit naturel rationnel
Résurgence contemporaine : après 1945, les crimes nazis ont relancé le débat sur l'existence de limites suprapositives au législateur. La consécration des droits fondamentaux dans les constitutions et les traités internationaux peut être lue comme une forme de jusnaturalisme institutionnalisé.
Le droit positif (positivisme juridique)
Le positivisme juridique affirme que le droit se réduit aux normes effectivement posées (en vigueur) dans un système juridique donné, indépendamment de tout jugement de valeur moral ou naturel.
Grandes figures : - Jeremy Bentham et John Austin (XIXe, positivisme analytique anglais) : le droit est le commandement du souverain - Hans Kelsen (Théorie pure du droit, 1934, 1960) : le droit est un système hiérarchisé de normes dont la validité se fonde sur une norme hypothétique fondamentale (Grundnorm). La science du droit doit être « pure » de tout élément moral ou sociologique - Herbert Hart (Le Concept de droit, 1961) : le droit est identifié par une « règle de reconnaissance » sociale, distinguant règles primaires (obligations) et règles secondaires (procédures de création et de modification)
Le réalisme juridique
Ni jusnaturaliste ni purement normativiste, le réalisme (américain : Holmes, Frank, Llewellyn ; scandinave : Ross, Hägerström) soutient que le droit est ce que les juges font effectivement. La règle formelle compte moins que la pratique judiciaire réelle. Cette approche a influencé l'analyse économique du droit et le mouvement Critical Legal Studies.
Droit positif français et traces de droit naturel
Le droit français est un droit positif, mais il conserve des références aux droits naturels : le Préambule de 1789 évoque des droits « naturels et imprescriptibles » (liberté, propriété, sûreté, résistance à l'oppression). La jurisprudence du Conseil constitutionnel reconnaît des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR), dont certains ont une dimension quasi-naturelle.
Enjeux pour le concours
La distinction droit naturel/positif est un sujet de dissertation de haut niveau (INSP, magistrature). Maîtriser les grandes figures (Kelsen, Hart, Grotius, Locke) et les enjeux contemporains (droits fondamentaux, post-1945). La Théorie pure du droit de Kelsen est incontournable.