La jurisprudence, source créatrice de droit

Définition et évolution sémantique de la jurisprudence

Le terme jurisprudence trouve son origine dans le latin jurisprudentia, qui désignait dans le droit romain la science du droit en général, c'est-à-dire la connaissance approfondie des règles juridiques et de leur application. Les jurisprudentes romains, tels qu'Ulpien, Papinien ou Paul, étaient des savants dont les opinions (responsa) avaient force quasi normative.

Le sens moderne du mot recouvre deux acceptions distinctes. La première, descriptive, renvoie à l'ensemble des décisions rendues par les juridictions d'un ordre ou d'un système donné. On parle ainsi de la jurisprudence du Conseil d'État, de la Cour de cassation ou du Conseil constitutionnel. La seconde, plus dynamique, désigne l'activité créatrice par laquelle les juges, confrontés à des questions non résolues par les textes, élaborent des solutions qui acquièrent une portée générale par leur répétition et leur autorité.

L'interdiction des arrêts de règlement et ses limites

L'article 5 du Code civil, hérité de la méfiance révolutionnaire envers les parlements d'Ancien Régime, interdit aux juges de se prononcer "par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Cette prohibition des arrêts de règlement traduit la volonté du législateur de 1804 de cantonner le juge dans un rôle d'application mécanique de la loi, conformément à la théorie du juge "bouche de la loi" formulée par Montesquieu dans L'Esprit des lois (1748).

Cette interdiction n'a pourtant jamais empêché la jurisprudence de jouer un rôle créateur considérable. L'article 4 du Code civil impose d'ailleurs au juge de statuer sous peine de déni de justice, y compris en cas de silence, d'obscurité ou d'insuffisance de la loi. Ce double commandement (interdiction de légiférer, obligation de juger) place le juge dans la nécessité logique d'interpréter et, parfois, de créer la règle applicable.

La distinction entre l'autorité relative de la chose jugée (article 1355 du Code civil) et l'autorité de fait des décisions des juridictions suprêmes permet de comprendre comment la jurisprudence acquiert une portée normative sans contredire formellement l'article 5. Les revirements de jurisprudence, par lesquels une juridiction abandonne une solution antérieure, confirment d'ailleurs que la règle jurisprudentielle n'est jamais figée.

Le caractère prétorien du droit administratif

Le droit administratif français offre l'illustration la plus éclatante du pouvoir créateur de la jurisprudence. En l'absence de codification générale comparable au Code civil, le Conseil d'État a bâti, décision après décision, un corps de règles autonome et cohérent.

L'arrêt Blanco (TC, 8 février 1873) a posé le principe de l'autonomie du droit administratif par rapport au droit civil, en affirmant que la responsabilité de l'État ne peut être régie par les principes du Code civil. L'arrêt Cadot (CE, 13 décembre 1889) a consacré la compétence générale du Conseil d'État comme juge de droit commun du contentieux administratif. La jurisprudence a ensuite construit le régime de la responsabilité administrative, du contrat administratif, du service public et de la police administrative.

Le recours pour excès de pouvoir, instrument central du contrôle de légalité, a été façonné par la jurisprudence à travers l'élargissement progressif des cas d'ouverture. L'arrêt Dame Lamotte (CE, 17 février 1950) a érigé le droit au recours pour excès de pouvoir contre tout acte administratif en principe général du droit. La théorie des principes généraux du droit, développée notamment à partir de l'arrêt Aramu (CE, 26 octobre 1945), illustre la capacité du juge administratif à dégager des normes non écrites s'imposant à l'administration.

La jurisprudence judiciaire, moteur d'évolution du droit privé

La Cour de cassation a également exercé un rôle créateur déterminant, bien que le droit privé repose sur un socle de textes codifiés plus dense. La responsabilité du fait des choses, fondée sur l'article 1242 alinéa 1er du Code civil (anciennement 1384), a été entièrement construite par la jurisprudence à partir de l'arrêt Teffaine (Cass. civ., 16 juin 1896) puis de l'arrêt Jand'heur (Cass. ch. réunies, 13 février 1930), qui a posé une présomption de responsabilité du gardien de la chose.

En matière contractuelle, la jurisprudence a dégagé des obligations que les textes ne prévoyaient pas expressément, comme l'obligation de sécurité dans le contrat de transport (Cass. civ., 21 novembre 1911) ou le devoir de bonne foi dans l'exécution des contrats, aujourd'hui consacré par la réforme du droit des obligations de 2016 (ordonnance du 10 février 2016). Ce mécanisme de consécration législative d'une solution jurisprudentielle est fréquent et témoigne du dialogue entre le juge et le législateur.

La chambre criminelle a de son côté contribué à définir les contours de notions pénales fondamentales, comme la complicité, la tentative ou les causes d'irresponsabilité.

La jurisprudence constitutionnelle, source de normes supralégislatives

Depuis la décision Liberté d'association (CC, 16 juillet 1971), le Conseil constitutionnel a considérablement enrichi le bloc de constitutionnalité en y intégrant le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Cette jurisprudence a révélé des principes à valeur constitutionnelle que le texte de la Constitution de 1958 ne mentionnait pas explicitement.

Le Conseil a ainsi dégagé des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR), tels que la liberté d'association (décision précitée), la liberté d'enseignement (CC, 23 novembre 1977) ou l'indépendance de la juridiction administrative (CC, 22 juillet 1980). Il a également consacré des objectifs de valeur constitutionnelle, comme le pluralisme des médias (CC, 18 septembre 1986) ou l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi (CC, 16 décembre 1999).

L'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (mise en œuvre le 1er mars 2010) a renforcé le rôle normatif de la jurisprudence constitutionnelle en permettant un contrôle a posteriori des lois en vigueur.

Les fonctions de la jurisprudence dans l'ordre juridique

La jurisprudence remplit trois fonctions essentielles. Elle interprète la loi lorsque celle-ci est ambiguë ou lacunaire, fixant ainsi le sens des dispositions applicables. Elle complète l'ordre juridique en comblant les vides normatifs, notamment par la technique des principes généraux du droit. Elle adapte le droit aux évolutions de la société, jouant un rôle de régulateur entre la rigidité des textes et la complexité croissante des situations concrètes.

Cette triple fonction soulève la question de la sécurité juridique, particulièrement en cas de revirement de jurisprudence. L'assemblée plénière de la Cour de cassation a admis la modulation dans le temps des effets d'un revirement (Cass. Ass. plén., 21 décembre 2006), tandis que le Conseil d'État a consacré la possibilité de différer les effets de ses décisions dans l'arrêt AC! (CE Ass., 11 mai 2004). Ces techniques visent à concilier l'évolution nécessaire du droit jurisprudentiel avec la prévisibilité que les justiciables sont en droit d'attendre.

À retenir

• La jurisprudence désigne à la fois l'ensemble des décisions de justice et l'activité créatrice des tribunaux qui dégagent des solutions à portée normative.
• Malgré l'interdiction des arrêts de règlement (article 5 du Code civil), la jurisprudence est une source de droit à part entière, le juge étant tenu de statuer même en cas de silence de la loi (article 4 du Code civil).
• Le droit administratif français est un droit essentiellement prétorien, construit par le Conseil d'État en l'absence de codification d'ensemble.
• La jurisprudence de la Cour de cassation a souvent précédé et inspiré le législateur, notamment en matière de responsabilité civile et de droit des obligations.
• Le Conseil constitutionnel, depuis 1971, a considérablement enrichi le bloc de constitutionnalité par sa jurisprudence, devenue une source majeure de droit supralégislatif.