L'exercice du contrôle de conventionnalité par les juridictions ordinaires

L'acceptation progressive du contrôle par les deux ordres juridictionnels

Le contrôle de conventionnalité des lois, refusé par le Conseil constitutionnel en 1975, a été assumé par les juridictions ordinaires selon des temporalités différentes. La Cour de cassation s'en est emparée très rapidement, tandis que le Conseil d'État a longtemps résisté avant de s'y résoudre.

La chambre mixte de la Cour de cassation, dans l'arrêt Société des Cafés Jacques Vabre du 24 mai 1975, a accepté d'écarter une loi postérieure contraire au traité de Rome. Cette décision, rendue quelques mois seulement après la décision IVG du Conseil constitutionnel, a donné plein effet à l'article 55 de la Constitution en reconnaissant la primauté du droit communautaire sur la loi interne, même postérieure. La Cour s'est fondée sur la spécificité de l'ordre juridique communautaire, rejoignant ainsi la position de la Cour de justice des Communautés européennes exprimée dans l'arrêt Costa c. ENEL du 15 juillet 1964.

Le Conseil d'État, en revanche, est resté fidèle pendant quatorze années à la théorie de la "loi-écran", issue de l'arrêt Syndicat général des fabricants de semoules de France (CE, sect., 1er mars 1968). Selon cette jurisprudence, le juge administratif refusait d'écarter une loi postérieure à un traité, au motif qu'il n'avait pas à s'ériger en censeur de la volonté du législateur. Ce n'est que par l'arrêt d'assemblée Nicolo du 20 octobre 1989 que le Conseil d'État a accepté de contrôler la compatibilité d'une loi avec un traité international, en l'occurrence le traité de Rome. Le commissaire du gouvernement Patrick Frydman avait dans ses conclusions plaidé pour l'abandon de la jurisprudence Semoules, considérant que la position du Conseil d'État isolait la France parmi les États membres de la Communauté européenne.

L'extension du contrôle aux différents instruments internationaux

Le contrôle de conventionnalité ne se limite pas au droit de l'Union européenne. Les juridictions françaises l'exercent au regard de l'ensemble des engagements internationaux de la France, au premier rang desquels figure la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France le 3 mai 1974.

La Cour de cassation a progressivement étendu le contrôle à d'autres instruments. Elle a notamment reconnu la primauté de la Convention internationale des droits de l'enfant, dite Convention de New York, adoptée par l'ONU en 1989, en donnant plein effet au droit de l'enfant à être entendu dans toute procédure le concernant. Cette jurisprudence, développée à partir de 2005, a anticipé les dispositions de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance. La Cour de cassation a également fait prévaloir le droit communautaire et la CEDH en matière de droit social et de non-discrimination entre hommes et femmes, contraignant parfois le législateur à intervenir pour mettre le droit interne en conformité avec les exigences conventionnelles.

Le Conseil d'État a suivi une trajectoire comparable. Après l'arrêt Nicolo, il a étendu le contrôle de conventionnalité aux directives communautaires (CE, 28 février 1992, S.A. Rothmans International France et S.A. Philip Morris France), puis à la CEDH (CE, ass., 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques). Cette extension a fait du juge administratif un acteur central de la protection des droits fondamentaux.

Le contrôle in abstracto et le contrôle in concreto

Le contrôle de conventionnalité revêt deux formes distinctes dont la compréhension est essentielle pour saisir l'état actuel du droit.

Le contrôle in abstracto consiste à vérifier la compatibilité de la norme interne elle-même avec les exigences conventionnelles. Il s'agit d'un contrôle de pur droit : le juge confronte la règle nationale à la règle internationale et, en cas d'incompatibilité, écarte la norme interne. Ce contrôle prive potentiellement la norme de toute possibilité d'application.

Le contrôle in concreto, plus récent, ne met pas en cause la norme elle-même mais son application à une situation particulière. Une loi peut être jugée compatible in abstracto avec la CEDH tout en produisant, dans un cas d'espèce, des effets disproportionnés au regard des droits conventionnellement garantis. L'arrêt d'assemblée du Conseil d'État Gonzalez-Gomez du 31 mai 2016 (n° 396848) a consacré cette approche en admettant que le juge administratif du référé pouvait procéder au contrôle concret de conventionnalité de la loi. Le Conseil d'État a toutefois encadré strictement cette possibilité en la réservant aux cas d'"atteinte disproportionnée" à un droit garanti par la CEDH.

La Cour de cassation pratique également ce contrôle de proportionnalité in concreto et s'est dotée d'un "Memento" fournissant des trames de motivation pour les juridictions du fond et les avocats. La Cour européenne des droits de l'homme elle-même privilégie cette approche concrète, examinant les effets réels de la loi sur la situation du requérant plutôt que la compatibilité abstraite de la norme.

L'arrêt Molénat du 28 décembre 2017 (CE, n° 396571) semble toutefois avoir tempéré l'élan du contrôle in concreto en rappelant que celui-ci doit rester exceptionnel et ne saurait devenir un mécanisme de contournement systématique de la loi.

L'arrêt Koné et les rapports entre conventionnalité et constitutionnalité

L'arrêt Koné du Conseil d'État (CE, ass., 3 juillet 1996, n° 169219) illustre de manière remarquable l'interaction entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité. Dans cette affaire, l'application de la convention franco-malienne d'extradition aurait conduit à extrader un ressortissant malien pour des motifs politiques, en contradiction avec la protection offerte par la loi française de 1927 relative à l'extradition.

Plutôt que d'appliquer mécaniquement l'arrêt Nicolo, ce qui aurait conduit à faire prévaloir le traité et donc à réduire la protection accordée par la loi, le Conseil d'État a préféré ériger l'interdiction de l'extradition pour motif politique en principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), lui conférant ainsi une valeur constitutionnelle supérieure au traité. Cette technique illustre la capacité du juge administratif à articuler les différents niveaux de la hiérarchie des normes pour garantir le niveau de protection le plus élevé.

Les modalités procédurales de l'exception d'inconventionnalité

Le contrôle de conventionnalité s'exerce par voie d'exception, à l'occasion d'un litige. Le requérant soulève l'incompatibilité de la norme applicable avec un engagement international. Cette exception d'inconventionnalité peut être invoquée à tout stade de la procédure, y compris en appel ou devant les juridictions suprêmes. La recevabilité du moyen est conditionnée par l'applicabilité de la norme contestée au litige en cours.

Le juge ne prononce pas l'annulation de la loi, à la différence du contrôle de constitutionnalité a posteriori opéré dans le cadre de la QPC. Il se borne à écarter la loi pour le litige dont il est saisi. La décision n'a donc que l'autorité relative de la chose jugée. En pratique cependant, les décisions de principe des juridictions suprêmes font jurisprudence et aboutissent à la neutralisation effective des normes jugées contraires aux engagements internationaux.

Le juge du fond peut également saisir pour avis la juridiction suprême de son ordre lorsqu'il est confronté à une question de conventionnalité. Ce mécanisme de renvoi préjudiciel interne permet d'assurer une cohérence dans l'application du droit conventionnel.

À retenir

• La Cour de cassation a accepté le contrôle de conventionnalité dès 1975 (arrêt Jacques Vabre), le Conseil d'État seulement en 1989 (arrêt Nicolo).
• Le contrôle s'exerce au regard de l'ensemble des engagements internationaux (traités de l'UE, CEDH, Convention de New York, conventions bilatérales).
• Le contrôle in abstracto confronte la norme interne à la norme internationale ; le contrôle in concreto vérifie si l'application de la norme dans un cas d'espèce ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits garantis (CE, ass., 31 mai 2016, Gonzalez-Gomez).
• L'arrêt Koné (CE, 1996) montre que le juge peut recourir au contrôle de constitutionnalité pour éviter qu'un traité ne réduise la protection des droits fondamentaux.
• Le contrôle de conventionnalité s'exerce par voie d'exception et n'a que l'autorité relative de la chose jugée, mais il produit en pratique des effets comparables à un contrôle de constitutionnalité.