Les lois mémorielles : entre devoir de mémoire et liberté d'expression

La notion de loi mémorielle et ses origines

Les lois mémorielles constituent une catégorie singulière de textes législatifs par lesquels le Parlement entend fixer une lecture officielle d'événements historiques. Leur finalité n'est généralement pas de créer des normes juridiques au sens classique du terme, mais de porter un message politique et symbolique à destination de la communauté nationale ou d'une partie de celle-ci.

Le phénomène trouve ses racines dans l'après-Seconde Guerre mondiale. En Israël, la loi du souvenir des martyrs et des héros adoptée en 1953 a conduit à la création du mémorial Yad Vashem, l'un des premiers actes législatifs consacrant une mémoire officielle. En Espagne, le traumatisme de la guerre civile (1936-1939) et de la dictature franquiste a suscité un long débat sur la récupération de la mémoire historique, aboutissant en 2007 à une loi d'extension des droits aux victimes de la guerre civile et de la dictature, imposant notamment le retrait des symboles franquistes de l'espace public. En Allemagne, le Volksverhetzung (incitation à la haine, § 130 du code pénal allemand) réprime le négationnisme depuis 1985, tandis que l'Autriche dispose depuis 1947 d'une Verbotsgesetz interdisant la glorification du national-socialisme.

Au niveau européen, le protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, adopté le 30 janvier 2003 par le Conseil de l'Europe, incrimine la négation, la minimisation grossière, l'approbation ou la justification du génocide ou des crimes contre l'humanité commis par voie informatique (article 6). La France a intégré ces dispositions dans sa législation le 19 mai 2005. Par ailleurs, la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil de l'Union européenne du 28 novembre 2008 impose aux États membres de réprimer l'apologie, la négation ou la banalisation grossière des génocides, crimes contre l'humanité et crimes de guerre.

Le cadre législatif français : des lois essentiellement déclaratives

En droit français, les lois mémorielles se caractérisent par leur nature principalement déclarative : elles proclament une position officielle de la République sur un fait historique sans, le plus souvent, créer de droits ou d'obligations au sens juridique strict. Le Conseil d'État, dans son rapport annuel de 2005 consacré à la sécurité juridique, a rappelé que la loi est faite pour prescrire, interdire et sanctionner, et qu'elle doit être normative.

La loi du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien se compose d'un article unique disposant que la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915. Ce texte ne comporte aucune sanction et ne produit pas d'effet juridique contraignant. Il constitue une pure déclaration politique.

La loi du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité, dite loi Taubira, qualifie la traite négrière transatlantique, la traite dans l'océan Indien et l'esclavage perpétrés à partir du XVe siècle de crime contre l'humanité. Son article 2 prévoit que les programmes scolaires et de recherche accorderont à ces faits historiques une place conséquente. Cette loi a également institué le Comité national pour la mémoire et l'histoire de l'esclavage et fixé une journée nationale de commémoration le 10 mai.

La loi du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation envers les rapatriés a suscité une vive polémique. Son article 4, alinéa 2, demandait aux programmes scolaires de reconnaître le rôle positif de la présence française outre-mer, notamment en Afrique du Nord. Devant l'ampleur des réactions, le Conseil constitutionnel, saisi par le Premier ministre sur le fondement de l'article 37 alinéa 2 de la Constitution, a déclassé cette disposition le 31 janvier 2006, considérant qu'elle relevait du domaine réglementaire. Elle a ensuite été abrogée par décret. Subsiste l'alinéa 1er de l'article 1er, qui exprime la reconnaissance de la Nation envers ceux qui ont participé à l'oeuvre accomplie par la France dans ses anciens territoires.

L'exception de la loi Gayssot : une loi pénale normative

Parmi les lois mémorielles françaises, la loi Gayssot du 13 juillet 1990 occupe une place à part. Elle est la seule à comporter de véritables dispositions pénales, respectant les caractères d'universalité, d'impersonnalité et de généralité propres au droit pénal, ainsi que le principe de non-rétroactivité.

Cette loi a inséré un article 24 bis dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, punissant d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende la contestation de l'existence des crimes contre l'humanité tels que définis par l'article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945. Le champ de l'incrimination vise spécifiquement les crimes commis par les membres d'organisations déclarées criminelles ou par des personnes reconnues coupables par une juridiction française ou internationale.

La constitutionnalité de ce texte a été confirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 8 janvier 2016 (Cons. const., 8 janv. 2016, n° 2015-512 QPC), rendue sur QPC transmise par la chambre criminelle de la Cour de cassation. Le requérant invoquait une atteinte au principe d'égalité devant la loi pénale ainsi qu'aux libertés d'expression et d'opinion. Le Conseil constitutionnel a écarté ces griefs, jugeant la restriction proportionnée et justifiée. Cette position s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a jugé dans l'arrêt Garaudy c. France (CEDH, 24 juin 2003, décision d'irrecevabilité) que le négationnisme ne bénéficie pas de la protection de l'article 10 de la Convention en raison de l'article 17 (interdiction de l'abus de droit).

Le second alinéa de l'article 24 bis, ajouté ultérieurement, étend la répression à la négation, la minimisation ou la banalisation outrancière des génocides autres que la Shoah, des crimes contre l'humanité, des crimes de réduction en esclavage et des crimes de guerre, sous réserve qu'une condamnation ait été prononcée par une juridiction française ou internationale. Le Conseil constitutionnel a toutefois partiellement censuré ce dispositif dans sa décision du 26 janvier 2017 (Cons. const., 26 janv. 2017, n° 2016-745 DC).

La contestation des lois mémorielles : un débat entre historiens, juristes et législateur

Le débat autour des lois mémorielles a cristallisé une opposition majeure entre la liberté de la recherche historique et la volonté du législateur d'imposer une lecture officielle du passé.

En mars 2005, une première pétition d'historiens a réclamé l'abrogation de la loi du 23 février 2005. En décembre 2005, la pétition "Liberté pour l'histoire", initiée par 19 historiens parmi lesquels Pierre Nora, a demandé l'abrogation de l'ensemble des lois mémorielles. Cette mobilisation faisait suite à l'assignation en justice de l'historien Olivier Pétré-Grenouilleau, auteur de l'ouvrage Les traites négrières. Essai d'histoire globale, poursuivi par un collectif ultramarin pour avoir distingué la traite occidentale d'autres formes de traite (arabo-musulmane et intra-africaine) et contesté la qualification de génocide appliquée à la traite négrière. En réponse, le Comité de vigilance face aux usages publics de l'histoire (CVUH) a défendu la légitimité de l'intervention parlementaire dans le domaine de la mémoire collective.

Sur le plan institutionnel, la mission parlementaire Accoyer de novembre 2008 a recommandé de ne plus adopter de nouvelles lois mémorielles tout en préservant celles existantes. Malgré cette préconisation, le Parlement a adopté en janvier 2012 une proposition de loi de la députée Valérie Boyer visant à réprimer pénalement la contestation des génocides reconnus par la loi. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 28 février 2012 (Cons. const., 28 févr. 2012, n° 2012-647 DC), a déclaré ce texte contraire à la Constitution en raison de l'atteinte disproportionnée qu'il portait à la liberté d'expression et de communication protégée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Le Conseil a considéré qu'en réprimant la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes reconnus par le seul législateur (et non par un juge), le texte méconnaissait la liberté d'expression.

Les juristes formulent trois critiques principales à l'encontre des lois mémorielles. Premièrement, leurs termes sont souvent incompatibles avec le principe d'interprétation stricte de la loi pénale (article 111-4 du Code pénal). Deuxièmement, elles répondent à des considérations communautaristes, contraires à l'universalité de la loi pénale et au principe d'égalité devant la loi. Troisièmement, ces textes à valeur déclarative ne sont pas véritablement normatifs, ce qui pose la question de leur place dans la hiérarchie des normes et de leur utilité juridique réelle.

Il convient enfin de relever que la Cour européenne des droits de l'homme a développé une jurisprudence nuancée en la matière. Si elle admet que le négationnisme de la Shoah peut être réprimé sans violer l'article 10 (CEDH, Garaudy c. France, 2003), elle se montre plus exigeante s'agissant de la répression de discours relatifs à d'autres événements historiques, comme l'a illustré l'arrêt Perinçek c. Suisse (CEDH, Grande Chambre, 15 octobre 2015), dans lequel elle a jugé contraire à l'article 10 la condamnation d'un homme politique turc pour avoir contesté la qualification de génocide appliquée aux massacres arméniens de 1915.

À retenir

• Les lois mémorielles sont des textes par lesquels le législateur impose une lecture officielle d'événements historiques, le plus souvent sans portée normative réelle.
• La loi Gayssot de 1990 est la seule loi mémorielle française à caractère pénal, dont la constitutionnalité a été confirmée par la décision QPC du 8 janvier 2016.
• Le Conseil constitutionnel a censuré la loi Boyer du 28 février 2012, qui visait à pénaliser la contestation de tout génocide reconnu par la loi, pour atteinte disproportionnée à la liberté d'expression.
• Le débat oppose les partisans du devoir de mémoire (intervention légitime du législateur) aux défenseurs de la liberté de la recherche historique (pétition "Liberté pour l'histoire").
• La CEDH distingue entre le négationnisme de la Shoah (exclu de la protection de l'article 10) et les discours relatifs à d'autres événements historiques (arrêt Perinçek c. Suisse, 2015).