Les lois mémorielles en France : entre devoir de mémoire et liberté de recherche

La notion de loi mémorielle

Le concept de loi mémorielle désigne une catégorie de lois par lesquelles le législateur entend porter une appréciation sur des événements historiques, en reconnaissant officiellement certains faits, en qualifiant juridiquement des épisodes du passé, voire en assortissant cette qualification de sanctions pénales. L'expression elle-même s'est cristallisée dans le débat public français à l'automne 2005, lorsque l'article 4 de la loi du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation en faveur des Français rapatriés a suscité une intense controverse en évoquant le « rôle positif de la présence française outre-mer ». C'est à cette occasion que la doctrine et les médias ont regroupé sous cette appellation commune quatre textes législatifs adoptés entre 1990 et 2005.

La question de l'intervention du législateur dans le champ historique n'est pas propre à la France. De nombreux États européens disposent de législations réprimant la négation de génocides ou de crimes contre l'humanité. La décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil de l'Union européenne du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre certaines formes de racisme et de xénophobie invite d'ailleurs les États membres à incriminer l'apologie, la négation ou la banalisation grossière des crimes de génocide, des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre.

Les quatre lois mémorielles françaises

La loi Gayssot n° 90-615 du 13 juillet 1990, tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, constitue le texte fondateur de cette catégorie. Elle a introduit dans la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 un article 24 bis qui incrimine la contestation de l'existence des crimes contre l'humanité tels que définis et sanctionnés par le Tribunal militaire international de Nuremberg (statut du 8 août 1945). Cette loi se distingue des trois suivantes en ce qu'elle est la seule à prévoir une sanction pénale effective, ce qui lui confère une portée normative réelle.

La loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001 dispose en un article unique que « la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 ». Ce texte, purement déclaratif, ne comporte aucun dispositif pénal. Une tentative de le compléter par un volet répressif a été menée avec la loi du 22 décembre 2011 visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, mais le Conseil constitutionnel l'a censurée dans sa décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012, estimant qu'en réprimant la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes reconnus par le législateur, cette loi portait une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d'expression et de communication.

La loi Taubira n° 2001-434 du 21 mai 2001 reconnaît la traite négrière et l'esclavage comme crimes contre l'humanité. Son article 2 prévoit que les programmes scolaires et les programmes de recherche en histoire accordent à ces événements la place qu'ils méritent. Cette loi a également conduit à l'institution du Comité national pour la mémoire et l'histoire de l'esclavage, devenu par la suite la Fondation pour la mémoire de l'esclavage. La date du 10 mai a été retenue comme journée nationale des mémoires de la traite, de l'esclavage et de leur abolition (décret du 31 mars 2006).

La loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés a provoqué la polémique la plus vive. Son article 4, dans sa rédaction initiale, disposait que « les programmes scolaires reconnaissent en particulier le rôle positif de la présence française outre-mer ». Face à la mobilisation des historiens et à la pression politique, cet alinéa a été abrogé par le décret n° 2006-160 du 15 février 2006, le président de la République ayant usé de la procédure de « déclassement » prévue à l'article 37 alinéa 2 de la Constitution, après que le Conseil constitutionnel a constaté le caractère réglementaire de cette disposition (décision n° 2006-203 L du 31 janvier 2006).

Le débat constitutionnel et doctrinal

La constitutionnalité des lois mémorielles soulève des questions fondamentales. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012, a posé un cadre de principe en jugeant qu'une disposition législative ayant pour objet de reconnaître un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi au sens de l'article 34 de la Constitution. Le Conseil a toutefois admis que le législateur peut assortir de sanctions la négation de faits reconnus comme crimes contre l'humanité par une juridiction française ou internationale, comme c'est le cas pour la loi Gayssot qui renvoie aux crimes définis par le Tribunal de Nuremberg.

Cette position a été confirmée par la décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016 (Vincent D.), dans laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, en considérant que la négation des crimes contre l'humanité jugés à Nuremberg constitue en elle-même une incitation à la haine raciale et que sa répression ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression.

La doctrine demeure divisée. Certains auteurs, à l'instar de Pierre Nora, ont vigoureusement dénoncé ces lois au nom de la liberté de la recherche historique, en signant la pétition « Liberté pour l'histoire » en décembre 2005. D'autres, comme Robert Badinter, distinguent entre les lois purement déclaratives (qui relèvent du symbole politique) et les lois répressives (qui seules posent un véritable problème juridique). Le rapport Accoyer de novembre 2008, issu de la mission d'information de l'Assemblée nationale, a recommandé la plus grande prudence dans l'adoption de telles lois, sans toutefois demander l'abrogation des textes existants.

Perspective comparée

La question de la pénalisation du négationnisme fait l'objet d'approches très différentes selon les systèmes juridiques. En Allemagne, le § 130 du code pénal (Volksverhetzung) réprime la négation, l'approbation ou la banalisation du génocide commis sous le régime national-socialiste. En Belgique, la loi du 23 mars 1995 incrimine le négationnisme du génocide commis par le régime nazi. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé, dans l'arrêt Perinçek c. Suisse (Grande chambre, 15 octobre 2015), que la condamnation pénale d'une personne pour avoir contesté la qualification de génocide appliquée aux événements de 1915 constituait une violation de l'article 10 de la Convention, tout en réservant le cas particulier de la négation de la Shoah, pour laquelle l'article 17 (interdiction de l'abus de droit) peut être invoqué.

Aux États-Unis, le Premier amendement de la Constitution interdit toute restriction de la liberté d'expression par le Congrès, ce qui rend constitutionnellement impossible l'adoption de lois réprimant le négationnisme.

À retenir

• Les quatre lois mémorielles françaises (1990, 2001, 2001, 2005) reconnaissent officiellement des événements historiques, mais seule la loi Gayssot prévoit une sanction pénale effective (article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881).
• Le Conseil constitutionnel a censuré la tentative de pénaliser la négation du génocide arménien (décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012), en distinguant les crimes jugés par une juridiction internationale de ceux simplement reconnus par le législateur.
• La CEDH, dans l'arrêt Perinçek c. Suisse (2015), protège la liberté d'expression sur la qualification de génocide, sauf pour la négation de la Shoah.
• Le débat oppose les tenants du devoir de mémoire aux défenseurs de la liberté de la recherche historique, la doctrine recommandant la prudence dans l'usage de la loi comme instrument mémoriel.
• La portée normative de ces lois est très inégale : les lois purement déclaratives n'ont qu'une valeur symbolique, tandis que la loi Gayssot produit des effets juridiques contraignants.