Le rôle du préfet dans la mise en oeuvre du contrôle de légalité

Le pouvoir d'appréciation du préfet

Le préfet, en tant que représentant de l'État dans le département, est au coeur du dispositif de contrôle de légalité. Sa mission constitutionnelle, fondée sur l'article 72, alinéa 6 de la Constitution, consiste à examiner les actes transmis par les collectivités territoriales et à décider, le cas échéant, de saisir le juge administratif. Cette compétence n'est toutefois pas exclusive : les administrés conservent la possibilité de former eux-mêmes un recours pour excès de pouvoir contre les actes qu'ils estiment illégaux, dès lors qu'ils justifient d'un intérêt à agir.

Un point capital de l'évolution jurisprudentielle mérite d'être souligné. Dans un premier temps, le Conseil d'État avait considéré que le déféré préfectoral constituait une compétence liée, obligeant en théorie le préfet à saisir le juge dès qu'il constatait une illégalité. Le Conseil d'État est ensuite revenu sur cette position pour reconnaître au préfet un véritable pouvoir d'appréciation (ou pouvoir d'opportunité des poursuites) dans l'exercice du déféré. Cette évolution explique en grande partie la rareté relative des déférés préfectoraux, les préfets privilégiant le dialogue et la concertation avec les élus locaux.

Les instruments du dialogue préalable

Avant d'envisager la saisine du juge, le préfet dispose de plusieurs instruments de nature non contentieuse. Les lettres d'observations constituent une pratique développée en marge des textes, par laquelle le préfet attire l'attention de la collectivité sur l'illégalité potentielle d'un acte et l'invite à le retirer ou à le modifier. Ce dialogue informel est souvent efficace et permet de résoudre de nombreuses difficultés sans recours au juge.

Le recours gracieux constitue une voie plus formelle. Le préfet dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception de l'acte pour adresser à la collectivité un recours gracieux précisant la ou les illégalités relevées et demandant la modification ou le retrait de l'acte. Ce recours gracieux a pour effet de proroger le délai de saisine du juge administratif. Si la collectivité ne donne pas suite favorablement, le préfet peut alors déférer l'acte au tribunal administratif.

Dans la pratique, on constate une tendance à la baisse du recours gracieux, imputable à plusieurs facteurs : la réduction des effectifs des services préfectoraux dédiés au contrôle de légalité, des lacunes dans la formation juridique des agents, et parfois des considérations politiques ou stratégiques locales.

Le déféré préfectoral

Le déféré préfectoral est la procédure par laquelle le préfet saisit le tribunal administratif aux fins d'annulation d'un acte qu'il estime contraire à la légalité. Ce recours est assimilé à un recours pour excès de pouvoir (CE, Ass., 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie) et obéit aux conditions classiques de ce type de recours : conditions de forme (requête écrite, délai de deux mois) et moyens de légalité externe (incompétence, vice de forme et de procédure) ou de légalité interne (violation de la loi, erreur de droit, erreur de fait, erreur manifeste d'appréciation, détournement de pouvoir).

Le déféré préfectoral demeure en pratique une procédure exceptionnelle. Les préfets n'y recourent qu'avec une grande prudence, préférant les voies du dialogue. Cette retenue s'explique également par les difficultés matérielles auxquelles se heurtent les services de contrôle, confrontés à un volume considérable d'actes à examiner.

Il convient de noter que le préfet peut également être saisi par un administré qui lui demande de déférer un acte (on parle alors de "déféré provoqué"). Toutefois, le refus du préfet de déférer n'est pas susceptible de recours, le Conseil d'État ayant confirmé que ce refus n'est pas un acte faisant grief (CE, 25 janvier 1991, Brasseur).

Le référé-suspension et le référé-liberté

Pour éviter que des actes gravement illégaux ne produisent des effets irréparables avant leur annulation éventuelle, le préfet peut assortir son déféré d'une demande de référé-suspension. Le juge des référés peut alors ordonner la suspension de l'acte déféré lorsque l'un des moyens invoqués paraît propre à créer un doute sérieux sur sa légalité.

Lorsque l'acte est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, une procédure accélérée est prévue : le président du tribunal administratif statue dans un délai de 48 heures et peut accorder la suspension dès lors qu'un moyen d'illégalité paraît sérieux. Ce mécanisme, proche du référé-liberté de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, témoigne de l'importance que le législateur accorde à la protection des libertés fondamentales dans le cadre du contrôle de légalité.

Le rescrit préfectoral

Innovation introduite par l'article 74 de la loi n°2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique, le rescrit du préfet (article L. 1116-1 du CGCT) permet aux collectivités territoriales et à leurs groupements de solliciter une prise de position formelle du préfet préalablement à l'adoption d'un acte relevant de leur compétence.

Cette procédure facultative répond au besoin de sécurité juridique des collectivités, qui regrettaient souvent que le silence du contrôle de légalité ne vaille pas approbation. Le décret n°2020-634 du 25 mai 2020 en précise les modalités d'application. La demande doit être écrite, précise et complète. Le préfet dispose d'un délai de trois mois pour se prononcer.

L'effet protecteur du rescrit est notable : lorsque l'acte adopté est conforme à la prise de position formelle du préfet, celui-ci ne peut plus le déférer au tribunal administratif, sauf dans deux hypothèses : un changement de circonstances ou l'invocation d'un motif d'illégalité distinct de celui ayant fait l'objet de la demande de rescrit. Ce mécanisme s'inspire directement du rescrit fiscal prévu par l'article L. 80 B du Livre des procédures fiscales.

Les autorités spécialisées de contrôle

Le contrôle de légalité n'est pas exercé exclusivement par le préfet. D'autres autorités spécialisées interviennent dans leurs domaines de compétence. Le ministre de l'Enseignement supérieur ou le recteur d'académie contrôlent les actes des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (universités, IUT, écoles d'ingénieurs). Le directeur général de l'Agence régionale de santé (ARS) exerce cette mission pour les établissements publics de santé.

Dans les départements, la complexité technique de certains actes conduit les préfets à recourir à des délégations au profit des directeurs des services déconcentrés de l'État. Cette pratique soulève des questions déontologiques, comme l'a souligné le Conseil d'État dans son rapport public de 1993 : les services qui conseillent les collectivités ne devraient pas être ceux qui contrôlent ensuite la légalité de leurs actes.

À retenir

• Le préfet dispose d'un pouvoir d'appréciation (et non d'une compétence liée) pour décider de déférer un acte au tribunal administratif.
• Le dialogue préalable (lettres d'observations, recours gracieux) est privilégié par rapport à la saisine du juge.
• Le déféré préfectoral est assimilé à un recours pour excès de pouvoir (CE, Ass., 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie).
• Le rescrit préfectoral (loi du 27 décembre 2019) offre une sécurité juridique aux collectivités en empêchant le déféré lorsque l'acte est conforme à la prise de position du préfet.
• Le référé-suspension permet d'obtenir la suspension d'un acte dans un délai de 48 heures lorsqu'une liberté publique est en cause.