Le principe de liberté contractuelle et ses composantes

Fondement et consécration du principe

La liberté contractuelle constitue l'un des piliers de l'ordre juridique privé. Elle traduit, sur le plan du droit, le postulat libéral selon lequel les individus sont les meilleurs juges de leurs intérêts et doivent pouvoir organiser librement leurs rapports patrimoniaux. Ce principe trouve ses racines philosophiques dans la doctrine de l'autonomie de la volonté, théorisée au XIXe siècle par des auteurs comme Fouillée, à qui l'on attribue la formule célèbre : « qui dit contractuel dit juste ».

Pendant longtemps, la liberté contractuelle n'a pas fait l'objet d'une consécration textuelle explicite dans le Code civil de 1804. Elle se déduisait de l'ancien article 1134 (« les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ») et de l'article 6 du Code civil, qui fixe les limites tenant à l'ordre public et aux bonnes mœurs. C'est la réforme du droit des obligations opérée par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a introduit l'article 1102 du Code civil, lequel dispose désormais :

« Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. »

Cette codification a mis fin à un silence du Code civil qui contrastait avec la place centrale du principe dans la pratique juridique.

Valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle

Le Conseil constitutionnel a d'abord refusé de reconnaître une valeur constitutionnelle autonome à la liberté contractuelle (Cons. const., décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998). Il a cependant opéré un revirement notable en rattachant la liberté contractuelle à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui garantit la liberté en général (Cons. const., décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000). Depuis la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel reconnaît explicitement que le législateur ne saurait porter à la liberté contractuelle une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant et proportionnée à l'objectif poursuivi.

Cette constitutionnalisation signifie que le législateur lui-même est tenu de respecter un noyau intangible de liberté contractuelle, même si sa marge d'appréciation reste substantielle.

Les composantes de la liberté contractuelle

L'article 1102 du Code civil permet de distinguer trois composantes principales de la liberté contractuelle.

La liberté de contracter ou de ne pas contracter signifie que nul ne peut être contraint de s'engager. Elle protège autant la décision de conclure un contrat que celle de s'en abstenir. Ce volet du principe connaît toutefois des exceptions significatives : l'obligation d'assurance automobile (loi du 27 février 1958, aujourd'hui codifiée aux articles L. 211-1 et suivants du Code des assurances) ou l'obligation de contracter imposée à certains professionnels au titre du refus de vente (article L. 121-11 du Code de la consommation) en sont des illustrations classiques.

La liberté de choisir son cocontractant permet à chaque partie de sélectionner la personne avec laquelle elle souhaite s'engager. Ce libre choix est cependant encadré par le principe de non-discrimination (articles 225-1 et suivants du Code pénal) et, en droit public, par les règles de la commande publique qui imposent des procédures de mise en concurrence.

La liberté de déterminer le contenu et la forme du contrat autorise les parties à fixer librement leurs obligations réciproques. Le principe du consensualisme, selon lequel le contrat se forme par le seul échange des consentements sans condition de forme, en est le prolongement naturel. Les parties peuvent ainsi adapter le contenu de leur accord à leurs besoins spécifiques, sous réserve du respect des règles impératives.

Les limites du principe

L'article 1102, alinéa 2, du Code civil précise que la liberté contractuelle « ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public ». Cette limitation est ancienne puisqu'elle figurait déjà à l'article 6 du Code civil dès 1804.

L'ordre public de direction vise à protéger l'intérêt général et l'organisation économique de la société. Il se traduit par des interdictions absolues (prohibition des pactes sur succession future prévue à l'article 722 du Code civil, interdiction de la gestation pour autrui consacrée par l'article 16-7 du Code civil).

L'ordre public de protection tend à défendre la partie faible dans une relation contractuelle déséquilibrée. Le droit de la consommation (Code de la consommation, notamment les articles L. 212-1 et suivants sur les clauses abusives) et le droit du travail (articles L. 1221-1 et suivants du Code du travail) en constituent les manifestations les plus remarquables. La Cour de cassation a d'ailleurs joué un rôle déterminant dans la lutte contre les clauses abusives bien avant l'intervention du législateur.

Par ailleurs, la réforme de 2016 a introduit des mécanismes qui tempèrent la liberté contractuelle au nom de la justice contractuelle. L'article 1171 du Code civil permet au juge de réputer non écrite toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dans un contrat d'adhésion. L'article 1195 consacre quant à lui la théorie de l'imprévision, permettant une renégociation ou une révision judiciaire du contrat lorsqu'un changement de circonstances imprévisible rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie.

Liberté contractuelle et droit administratif

En droit administratif, la liberté contractuelle existe mais se trouve davantage encadrée. Le Conseil d'État a reconnu que les personnes publiques disposent de la liberté contractuelle dans le cadre de leurs compétences (CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers). Toutefois, cette liberté se heurte aux exigences de la commande publique, aux règles de compétence et au principe de légalité. Les contrats administratifs obéissent à un régime exorbitant du droit commun qui confère à l'administration des prérogatives unilatérales (pouvoir de modification, de résiliation, de contrôle et de sanction) étrangères au droit privé.

À retenir

• La liberté contractuelle, consacrée à l'article 1102 du Code civil depuis la réforme de 2016, comprend la liberté de contracter ou non, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat.
• Le Conseil constitutionnel lui reconnaît une valeur constitutionnelle en la rattachant à l'article 4 de la Déclaration de 1789, tout en admettant des limitations justifiées par l'intérêt général.
• L'ordre public, qu'il soit de direction ou de protection, constitue la principale limite à la liberté contractuelle.
• La réforme de 2016 a renforcé la justice contractuelle par le contrôle des clauses abusives dans les contrats d'adhésion (article 1171) et la consécration de l'imprévision (article 1195).
• En droit administratif, la liberté contractuelle des personnes publiques existe mais se trouve encadrée par les règles de la commande publique et les prérogatives de puissance publique.