Le principe constitutionnel de fraternité : consécration et portée

De la devise républicaine au principe juridique

La fraternité figure dans la devise de la République française depuis 1848, aux côtés de la liberté et de l'égalité. Pourtant, à la différence de ces deux autres composantes, elle est longtemps restée un idéal moral dépourvu de portée normative directe. L'article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 proclame que la devise de la République est « Liberté, Égalité, Fraternité », mais les juridictions n'en tiraient aucune conséquence juridique autonome. Le Conseil d'État, dans un avis du 9 novembre 1995, avait estimé que la fraternité ne constituait pas un principe dont la méconnaissance pouvait être directement invoquée devant le juge administratif.

Cette situation a radicalement changé avec la décision du Conseil constitutionnel du 6 juillet 2018 (Cons. const., 6 juillet 2018, n° 2018-717/718 QPC), qui a érigé la fraternité en principe à valeur constitutionnelle. Le Conseil a jugé qu'il découle de ce principe « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ». Cette consécration fait de la France l'un des rares États à avoir reconnu une valeur constitutionnelle à la notion de fraternité.

Le contexte : le « délit de solidarité » et l'aide aux étrangers en situation irrégulière

L'incrimination de l'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d'un étranger possède des racines anciennes. Un décret-loi du 2 mai 1938 sur la police des étrangers, pris sous le gouvernement Daladier, constitue le texte fondateur de cette infraction. L'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France a repris ce dispositif à son article 21. Le droit positif a ensuite évolué à travers plusieurs réformes successives, notamment les lois du 31 décembre 1991, du 26 novembre 2003 (dite loi Sarkozy) et du 31 décembre 2012.

Le législateur a progressivement aménagé des immunités pénales au bénéfice de certaines catégories de personnes (famille, conjoints) ou pour certains types d'actes. Néanmoins, l'application de ces textes a conduit à des poursuites pénales contre des personnes apportant une aide désintéressée à des migrants en détresse. L'affaire de Cédric Herrou, agriculteur de la vallée de la Roya poursuivi pour avoir aidé des migrants à franchir la frontière franco-italienne, a cristallisé le débat public autour du « délit de solidarité ». C'est précisément dans le cadre de cette affaire, et d'une affaire similaire concernant Pierre-Alain Mannoni, que la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel les deux QPC qui ont conduit à la décision historique du 6 juillet 2018 (Cass. crim., 9 mai 2018, arrêts n° 1163 et 1164).

La décision du 6 juillet 2018 : raisonnement et apports

Le Conseil constitutionnel a procédé en trois temps dans sa décision n° 2018-717/718 QPC. Il a d'abord affirmé la valeur constitutionnelle du principe de fraternité, en le rattachant à l'article 2 de la Constitution. Il a ensuite déduit de ce principe une liberté constitutionnellement protégée : la liberté d'aider autrui dans un but humanitaire. Enfin, il a opéré un contrôle de proportionnalité entre cette liberté et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public.

Le Conseil a censuré partiellement le dispositif législatif en considérant qu'en réprimant toute aide apportée à la circulation de l'étranger en situation irrégulière, y compris lorsqu'elle constitue l'accessoire de l'aide au séjour et qu'elle est motivée par un but humanitaire, le législateur n'avait pas assuré une conciliation équilibrée entre le principe de fraternité et la sauvegarde de l'ordre public. Il a toutefois précisé que l'aide à l'entrée irrégulière sur le territoire n'est pas couverte par l'exemption, préservant ainsi la compétence de l'État en matière de contrôle des frontières.

Cette décision s'inscrit dans la technique du contrôle de proportionnalité que le Conseil pratique de manière croissante, à l'image de ce qu'il avait fait pour la liberté d'expression (Cons. const., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC, loi HADOPI) ou la liberté individuelle.

Le régime juridique issu de la réforme

À la suite de cette décision, le législateur a modifié les dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA). L'article L. 622-4 du CESEDA prévoit désormais une exemption pénale au bénéfice de trois catégories de personnes. Les membres de la famille de l'étranger (ascendants, descendants, conjoints, frères et sœurs) bénéficient d'une immunité familiale. Le conjoint ou la personne vivant notoirement en situation maritale avec l'étranger, ainsi que les membres de sa famille, bénéficient d'une immunité comparable. Enfin, toute personne physique ou morale dont l'acte n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et a consisté à fournir des conseils juridiques, linguistiques, sociaux ou toute autre aide dans un but exclusivement humanitaire est exemptée de poursuites.

Ces immunités connaissent cependant une limite : elles ne s'appliquent pas lorsque l'étranger bénéficiaire vit en état de polygamie ou est le conjoint d'une personne polygame résidant en France. Par ailleurs, l'aide à l'entrée irrégulière sur le territoire demeure pénalement réprimée, même dans un but humanitaire, ce qui constitue une différence notable avec l'aide au séjour et à la circulation.

Le cadre européen doit également être pris en compte. La directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définit l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers et laisse aux États membres la faculté de ne pas sanctionner l'aide humanitaire. Le « paquet facilitateurs » adopté par la Commission européenne pourrait à terme harmoniser davantage ces règles au niveau de l'Union.

Fraternité, solidarité et dignité : les notions voisines

La fraternité se distingue de la solidarité, bien que les deux notions soient souvent confondues. La solidarité renvoie à un mécanisme institutionnel de redistribution et de protection sociale, hérité des travaux du Conseil national de la Résistance et des réformes de 1945 (création de la Sécurité sociale). Elle s'exprime à travers le droit de la sécurité sociale, l'aide sociale, et plus récemment le revenu minimum d'insertion créé par la loi du 1er décembre 1988, dont les promoteurs le rattachaient aux « droits individuels de fraternité correspondant à un devoir collectif de solidarité ».

La fraternité excède la dimension sociale. Elle est étroitement liée au principe de dignité de la personne humaine, reconnu comme principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 27 juillet 1994, n° 94-343/344 DC, lois de bioéthique). Elle fonde la protection contre les discriminations, la répression des propos racistes et antisémites, et la lutte contre les actes de haine. La loi n° 72-546 du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme a été explicitement rattachée par ses auteurs à l'idéal de fraternité républicaine.

En droit comparé, la notion de fraternité trouve des échos dans le concept de Brüderlichkeit du droit fondamental allemand, bien que celui-ci n'ait pas reçu de consécration constitutionnelle comparable. La Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 proclame à son article 1er que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits » et qu'ils « doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité ».

Les prolongements du principe de fraternité

Le droit des mutuelles et le droit des coopératives comptent la fraternité parmi leurs fondements philosophiques, davantage encore que la solidarité. Le mutualisme repose sur l'entraide volontaire entre membres d'un même groupe, ce qui correspond à l'essence même de la fraternité.

Les commémorations nationales constituent un autre vecteur d'expression de la fraternité républicaine. La Fête nationale du 14 juillet, la commémoration de l'abolition de l'esclavage (loi n° 2001-434 du 21 mai 2001, dite loi Taubira), la Journée nationale à la mémoire des victimes de la déportation, ou encore la commémoration de l'armistice du 11 novembre 1918, désormais dédiée à la fraternité franco-allemande, témoignent de cette dimension symbolique et mémorielle du principe.

La fraternité imprègne également l'histoire législative républicaine de manière plus ancienne. L'abolition de l'esclavage par le décret du 27 avril 1848, porté par Victor Schœlcher, l'abolition de la peine de mort pour crime politique sous la IIe République, puis l'instauration de l'instruction publique obligatoire, gratuite et laïque par les lois Ferry de 1881-1882, ou encore l'impôt progressif sur le revenu institué par la loi du 15 juillet 1914, participent tous de cet idéal fraternel.

À retenir

• Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle du principe de fraternité dans sa décision du 6 juillet 2018 (n° 2018-717/718 QPC), en en déduisant la liberté d'aider autrui dans un but humanitaire.
• L'exemption pénale couvre l'aide au séjour et à la circulation (accessoire du séjour) motivée par un but humanitaire, mais pas l'aide à l'entrée irrégulière sur le territoire.
• La fraternité se distingue de la solidarité : elle dépasse la dimension sociale pour englober la protection de la dignité humaine, la lutte contre les discriminations et la tolérance.
• Le « délit de solidarité » trouve son origine dans un décret-loi du 2 mai 1938, repris par l'ordonnance du 2 novembre 1945.
• Le principe de fraternité impose au législateur de concilier l'aide humanitaire avec la sauvegarde de l'ordre public, selon un contrôle de proportionnalité.