Le Conseil d'État, conseiller du gouvernement : fonction consultative et formations

Le Conseil d'État occupe une place singulière dans l'architecture institutionnelle française : il cumule une fonction de conseil du gouvernement et une fonction juridictionnelle, dualité héritée de la tradition napoléonienne. Sa fonction consultative, souvent moins connue du grand public que son rôle de juge, constitue pourtant le socle historique de l'institution.

Fondements constitutionnels de la consultation

La Constitution du 4 octobre 1958 consacre le rôle consultatif du Conseil d'État à travers plusieurs dispositions. L'article 38 impose la consultation du Conseil d'État sur tous les projets d'ordonnances avant leur adoption en Conseil des ministres. L'article 39 soumet à son examen tous les projets de loi avant leur dépôt devant le Parlement. Le second alinéa de l'article 37 prévoit sa consultation pour les décrets modifiant des dispositions de forme législative intervenues dans le domaine réglementaire.

Cette consultation obligatoire constitue une formalité substantielle dont le non-respect entraîne l'illégalité du texte adopté. Le Conseil d'État a jugé qu'un décret pris sans la consultation requise est entaché d'incompétence (CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT). De même, les décrets en Conseil d'État, c'est-à-dire ceux pour lesquels un texte législatif ou réglementaire prévoit expressément cette consultation, ne peuvent être légalement édictés sans elle.

Un point essentiel mérite d'être souligné : le gouvernement conserve toujours sa liberté de décision. Il n'est pas lié par l'avis rendu. Toutefois, s'agissant des décrets en Conseil d'État, une règle particulière s'applique : le gouvernement ne peut publier que le texte qu'il a initialement soumis au Conseil ou celui que le Conseil a adopté. Il ne peut pas élaborer une troisième version hybride.

La consultation facultative et son extension aux assemblées parlementaires

En dehors des cas de consultation obligatoire, le gouvernement dispose de la faculté de solliciter l'avis du Conseil d'État sur tout texte ou toute question juridique. Cette pratique s'est révélée particulièrement utile dans des situations politiquement sensibles. En 1989, le gouvernement a ainsi demandé au Conseil d'État de se prononcer sur la compatibilité du port du foulard islamique avec le principe de laïcité dans les écoles publiques. Le Conseil d'État a rendu un avis nuancé le 27 novembre 1989, distinguant selon que le port de signes religieux constituait ou non un acte de pression ou de prosélytisme. En 1996, c'est la question du droit à la régularisation de certaines catégories d'étrangers en situation irrégulière qui lui a été soumise.

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a élargi le champ de la consultation en permettant au président de l'Assemblée nationale ou du Sénat de soumettre au Conseil d'État les propositions de loi d'origine parlementaire, sur le fondement de l'article 39 alinéa 5 de la Constitution. Cette innovation a mis fin au monopole gouvernemental de la saisine consultative et témoigne d'une volonté d'améliorer la qualité de la législation d'initiative parlementaire.

Les trois catégories d'avis

Le droit administratif distingue trois types d'avis que le Conseil d'État peut émettre. L'avis simple correspond à la consultation facultative : le gouvernement n'est pas tenu de le solliciter et n'est pas davantage tenu de le suivre. L'avis obligatoire s'impose quant à sa sollicitation (projets de loi, projets d'ordonnances, décrets en Conseil d'État), mais le gouvernement reste libre de ne pas le suivre. L'avis conforme, beaucoup plus rare, contraint doublement le gouvernement : celui-ci doit non seulement solliciter l'avis, mais également s'y conformer. Ce dernier cas est strictement encadré par la loi.

Les cinq sections administratives et leurs domaines

La fonction consultative est exercée par cinq sections administratives spécialisées. La section de l'intérieur traite des questions relatives aux libertés publiques, aux principes constitutionnels, à l'outre-mer, aux collectivités territoriales, au droit d'asile, à l'immigration, à l'enseignement et à la culture. La section des travaux publics couvre l'environnement, l'urbanisme, l'énergie, les transports, l'agriculture et le domaine public. La section de l'administration est compétente pour la défense, l'organisation administrative, la fonction publique et la commande publique. La section des finances examine les textes relatifs aux finances publiques, au secteur bancaire, à la concurrence et aux conventions internationales. Enfin, la section sociale est saisie des questions de santé, de sécurité sociale, de travail, d'emploi et de politique familiale.

Les textes les plus importants, après examen par la section compétente, sont soumis à l'assemblée générale, présidée par le vice-président. Celle-ci siège en formation ordinaire (une fois par semaine environ) ou en formation plénière (une fois par mois environ), cette dernière réunissant le vice-président, tous les présidents de section et tous les conseillers d'État. Les affaires urgentes, quant à elles, sont directement déférées à la commission permanente, sans examen préalable par la section compétente.

La procédure consultative

Les séances des sections administratives et de l'assemblée générale ne sont pas publiques. Les avis sont destinés à l'autorité qui consulte le Conseil d'État et ne sont rendus publics que si cette autorité en décide ainsi. L'instruction d'un texte suit un cheminement rigoureux : le président de section désigne un ou plusieurs rapporteurs, qui procèdent à l'audition des représentants des administrations concernées, puis élaborent un projet de texte amendé. Ce projet peut être accompagné d'une note au gouvernement signalant des difficultés juridiques, ou d'une note de disjonction proposant le rejet de tout ou partie du texte. Après discussion en séance avec les membres de la section et les représentants ministériels, le texte est adopté par les seuls membres de la section.

À retenir

• La consultation du Conseil d'État est obligatoire pour les projets de loi, d'ordonnances et les décrets en Conseil d'État, mais le gouvernement n'est généralement pas lié par l'avis rendu.
• Depuis la révision constitutionnelle de 2008, les présidents des assemblées parlementaires peuvent soumettre des propositions de loi au Conseil d'État.
• Les trois types d'avis (simple, obligatoire, conforme) se distinguent par le degré de contrainte qu'ils imposent au gouvernement.
• Cinq sections administratives spécialisées exercent la fonction consultative, les textes les plus importants étant soumis à l'assemblée générale.
• La procédure consultative se déroule à huis clos et les avis ne sont rendus publics que sur décision de l'autorité qui a consulté le Conseil.