La mise en oeuvre de la liberté contractuelle : droit privé et droit administratif

Le contenu de la liberté contractuelle en droit privé

L'article 1102 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, définit la liberté contractuelle autour de trois composantes. La première est la liberté de contracter ou de ne pas contracter : nul ne peut être contraint de conclure un contrat, sauf exceptions légales. La deuxième est la liberté de choisir son cocontractant : chaque partie peut sélectionner librement ses partenaires sans avoir à motiver son choix, ce qui constitue un principe essentiel dans une économie de marché fondée sur la libre allocation des ressources. La troisième est la liberté de déterminer le contenu du contrat, qui comprend la possibilité de recourir à un contrat nommé (vente, bail, mandat) ou de créer des contrats innommés, la liberté de stipuler des clauses et celle de fixer les conditions économiques de la convention.

La force obligatoire du contrat, consacrée par l'article 1103 du Code civil (ancien article 1134), découle directement du libre consentement des parties. Le contrat "tient lieu de loi" à ceux qui l'ont fait, ce qui signifie que le juge lui-même ne peut en principe modifier l'économie de la convention. Cette règle de l'intangibilité du contrat a été affirmée dès l'arrêt Canal de Craponne de la Cour de cassation (Cass. civ., 6 mars 1876), par lequel la Haute juridiction a refusé la révision judiciaire du contrat pour imprévision. Ce principe a toutefois été tempéré par la réforme de 2016, qui a introduit la révision pour imprévision à l'article 1195 du Code civil, permettant au juge, en dernier recours, d'adapter ou de mettre fin au contrat lorsqu'un changement de circonstances imprévisible rend l'exécution excessivement onéreuse.

Le principe de l'effet relatif des contrats (art. 1199 du Code civil, ancien art. 1165) constitue un autre pilier du droit contractuel : le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties et ne peut nuire ni profiter aux tiers. Ce principe connaît cependant des exceptions, notamment la stipulation pour autrui (art. 1205 et suivants du Code civil) et l'action directe reconnue dans certains contrats.

La liberté contractuelle des personnes publiques

La liberté contractuelle ne concerne pas uniquement les personnes privées. Le Conseil d'État a progressivement consacré la capacité des personnes publiques à nouer des relations contractuelles. Une décision du 19 juillet 1983 a reconnu la possibilité pour une personne publique de conclure des contrats, y compris avec d'autres personnes publiques. Cette jurisprudence a été confirmée à de nombreuses reprises à partir du milieu des années 1980.

La consécration formelle de la liberté contractuelle des personnes publiques intervient avec la décision du Conseil d'État du 30 novembre 2006, qui l'applique aux conventions conclues entre GDF et les collectivités territoriales. Cette protection a été étendue aux conventions passées par les établissements publics de santé par une décision du 16 juillet 2009.

Toutefois, la liberté contractuelle des personnes publiques s'exerce dans un cadre spécifique qui la distingue de celle des personnes privées. L'administration dispose du pouvoir de décision unilatérale, ce qui la place dans un rapport inégalitaire avec ses cocontractants, justifié par la charge de l'intérêt général qui lui incombe. Les personnes publiques peuvent conclure deux catégories de contrats : les contrats de droit privé et les contrats administratifs, soumis à un régime exorbitant du droit commun sous le contrôle du juge administratif.

Le recours au contrat par les personnes publiques s'est considérablement développé. Le rapport annuel du Conseil d'État de 2008, intitulé "Le contrat, mode d'action publique et de production de normes", souligne que ce développement constitue l'un des traits marquants de la vie administrative des dernières décennies. Les contrats sont utilisés pour mettre en oeuvre des politiques publiques, assurer la continuité du service public et organiser le fonctionnement interne des administrations.

Les matières exclues du champ contractuel en droit public

Certaines matières ne peuvent faire l'objet de contrats en raison de leur nature. Le Conseil constitutionnel a précisé que la loi ne peut autoriser de contrats de délégation dans les tâches inhérentes à l'exercice par l'État de ses missions de souveraineté (Cons. const., 29 août 2002, n° 2002-461 DC). Par ailleurs, la jurisprudence administrative identifie trois domaines dans lesquels le recours au contrat est exclu : la police administrative, dont l'exercice relève de prérogatives de puissance publique non contractualisables, l'organisation du service public lorsqu'elle relève de mesures d'ordre intérieur, et les hypothèses où le législateur impose le recours à des décrets en Conseil d'État.

Cette exclusion s'explique par le fait que certaines activités régaliennes supposent l'exercice d'une autorité incompatible avec la logique contractuelle fondée sur l'accord de volontés. La police administrative, en particulier, implique l'édiction de mesures unilatérales qui s'imposent aux administrés sans leur consentement, ce qui est antinomique avec la nature même du contrat.

À retenir

• La liberté contractuelle en droit privé comprend la liberté de contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu du contrat (art. 1102 du Code civil).
• La force obligatoire du contrat (art. 1103) interdit au juge de modifier l'économie de la convention, sous réserve de la révision pour imprévision introduite en 2016 (art. 1195).
• Le principe de l'effet relatif (art. 1199) limite les effets du contrat aux seules parties.
• Le Conseil d'État a consacré la liberté contractuelle des personnes publiques (décision du 30 novembre 2006), mais celle-ci s'exerce dans un cadre spécifique lié à l'intérêt général.
• Certaines matières sont exclues du champ contractuel en droit public : police administrative, missions de souveraineté de l'État et organisation du service public.