La liberté d'entreprendre : consécration, protection et encadrement

Les fondements textuels de la liberté d'entreprendre

La liberté d'entreprendre puise ses racines dans plusieurs sources, tant nationales qu'européennes. En droit français, elle procède du décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791, qui reconnaît à tout citoyen le droit d'exercer le commerce ou la profession de son choix, moyennant le paiement d'une patente. La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791, en supprimant les corporations, a levé un obstacle majeur à la liberté d'entreprendre. Plus fondamentalement, l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pose le principe selon lequel :

« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. »

En droit de l'Union européenne, les traités fondateurs consacrent les libertés économiques fondamentales du marché intérieur : libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux, liberté d'établissement et libre concurrence. L'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne reconnaît explicitement la liberté d'entreprise. La Convention européenne des droits de l'homme, quant à elle, ne consacre pas directement cette liberté, mais la protège de manière indirecte à travers d'autres droits garantis, notamment le droit au respect des biens (article 1er du Protocole n° 1).

La constitutionnalisation par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a progressivement élevé la liberté d'entreprendre au rang de principe à valeur constitutionnelle, tout en faisant évoluer le degré de protection qu'il lui accorde.

C'est à l'occasion du contrôle de la loi de nationalisation que le Conseil a, pour la première fois, érigé la liberté d'entreprendre en principe constitutionnel, dans deux décisions des 16 janvier 1982 (n° 81-132 DC) et du même mois. Le Conseil l'a rattachée à l'article 4 de la Déclaration de 1789. Dans une décision du 10 juin 1998 (n° 98-401 DC), il a précisé que la liberté d'entreprendre figurait parmi les droits et libertés fondamentaux reconnus tant aux employeurs qu'aux salariés, découlant en particulier de l'article 4 de la Déclaration de 1789.

Pendant une première période, le Conseil constitutionnel a eu tendance à accorder une protection modérée à cette liberté, acceptant assez largement les limitations apportées par le législateur. Mais la jurisprudence a évolué vers un renforcement significatif de cette protection. Deux décisions illustrent ce tournant.

Dans la décision du 13 juin 2013 (n° 2013-672 DC) relative à la loi de sécurisation de l'emploi, le Conseil a censuré les clauses de désignation obligatoire d'organismes de protection sociale complémentaire, estimant qu'elles portaient à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Dans la décision du 27 mars 2014 (n° 2014-692 DC) relative à la loi dite « Florange », le Conseil a censuré l'obligation faite aux entreprises d'accepter une offre de reprise sérieuse, jugeant qu'elle faisait peser sur les choix économiques de l'entreprise des contraintes portant au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée.

La liberté d'entreprendre se comprend désormais comme une liberté véritable, économiquement réaliste, qui protège l'autonomie des entrepreneurs dans leurs choix de gestion, de stratégie et de gouvernance.

La protection par les juridictions administratives et judiciaires

Le Conseil d'État a contribué à la reconnaissance de la liberté d'entreprendre par deux étapes. Dans l'arrêt Daudignac du 22 juin 1951, il a reconnu la portée du décret d'Allarde comme fondement d'un principe de liberté du commerce et de l'industrie, en annulant un arrêté municipal soumettant à autorisation préalable l'activité de photographe-filmeur sur la voie publique. Puis, dans l'arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris du 31 mai 2006, la Section du contentieux a confirmé que la liberté du commerce et de l'industrie constituait une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, ouvrant la voie au référé-liberté pour en assurer la protection. Antérieurement, dans l'arrêt Claude Publicité du 9 janvier 1981, le Conseil d'État avait abandonné la référence directe au décret d'Allarde pour qualifier la liberté du commerce et de l'industrie de principe général du droit.

Le juge administratif peut ainsi, en référé-liberté, enjoindre à l'autorité administrative de prendre toute mesure nécessaire à la cessation d'une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'entreprendre.

Du côté de la Cour de cassation, la première chambre civile a qualifié le droit d'exercer une activité professionnelle de liberté fondamentale. En revanche, la chambre sociale n'a pas reconnu au droit à l'emploi le même caractère fondamental, marquant une asymétrie notable dans la protection des libertés économiques.

En novembre 2018, le Conseil d'État a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la loi du 13 avril 2016 relative à la pénalisation des clients de la prostitution, le rapporteur public estimant que cette pénalisation portait atteinte à la liberté d'entreprendre des travailleurs du sexe.

Les cinq catégories de limites à la liberté d'entreprendre

La liberté d'entreprendre fait l'objet d'un encadrement qui se décline en cinq catégories principales.

La déclaration constitue la première forme de contrôle. Tout entrepreneur doit s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers, ou effectuer une déclaration d'activité en tant qu'auto-entrepreneur, ce qui entraîne automatiquement son inscription au registre compétent.

L'autorisation préalable concerne certaines activités ou certaines personnes. Elle est exigée pour les professions réglementées, les débits de boissons, les pharmacies, les établissements financiers ou encore les installations classées pour la protection de l'environnement.

La réglementation impose des conditions d'exercice : diplômes ou formations requis, garanties financières obligatoires (agents immobiliers, assureurs), conditions d'honorabilité (professions médicales, juridiques).

La suspension peut résulter d'une décision judiciaire ou administrative : interdiction d'exercer le commerce au titre des sanctions dans le cadre des procédures collectives, fermeture temporaire d'un établissement pour des raisons d'hygiène ou de sécurité.

L'interdiction, enfin, doit être motivée par un impérieux motif d'intérêt général, le plus souvent lié à l'ordre public économique, sanitaire ou sécuritaire. Elle peut résulter d'une condamnation judiciaire ou d'un retrait d'agrément administratif. La Cour de cassation a confirmé la conformité constitutionnelle de telles interdictions, comme dans l'arrêt de la chambre criminelle du 22 janvier 2013, jugeant que l'interdiction d'installer un commerce à caractère pornographique à moins de deux cents mètres d'un établissement d'enseignement ne portait pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre au regard de la protection de l'enfance et de la sauvegarde de l'ordre public.

À retenir

• La liberté d'entreprendre a valeur constitutionnelle depuis les décisions du Conseil constitutionnel de janvier 1982, rattachée à l'article 4 de la DDHC de 1789.
• Le Conseil constitutionnel vérifie que les atteintes portées par le législateur ne sont pas disproportionnées au regard des objectifs poursuivis (contrôle de proportionnalité).
• Le Conseil d'État reconnaît la liberté du commerce et de l'industrie comme un principe général du droit et une liberté fondamentale au sens du référé-liberté.
• Les limites à la liberté d'entreprendre se classent en cinq catégories : déclaration, autorisation, réglementation, suspension et interdiction.
• La liberté d'entreprendre protège l'autonomie des entrepreneurs dans leurs choix de gestion et de stratégie, mais doit se concilier avec d'autres exigences constitutionnelles (protection de l'emploi, de la santé, de l'environnement).