L'arbitrage impliquant les personnes publiques et l'arbitrage international

Le principe de prohibition de l'arbitrage en droit public français

Le droit français pose un principe d'interdiction du recours à l'arbitrage pour les personnes morales de droit public. L'article 2060 du Code civil dispose que l'on ne peut compromettre « sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public ». Cette prohibition, rattachée à la protection des deniers publics et au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, constitue un principe général du droit reconnu par la juridiction administrative.

Cette interdiction trouve ses racines historiques dans l'idée que les personnes publiques, agissant dans l'intérêt général, ne sauraient soustraire leurs litiges au contrôle du juge administratif, gardien de la légalité administrative. Le Conseil d'État a qualifié cette interdiction de principe général du droit applicable même sans texte (CE, 13 décembre 1957, Société nationale de vente de surplus).

Les dérogations législatives et jurisprudentielles

Le second alinéa de l'article 2060 du Code civil prévoit lui-même une première atténuation : des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) peuvent être autorisées par décret à compromettre. Cette exception se justifie par la proximité de ces établissements avec les acteurs économiques privés et par la nature commerciale de leurs activités.

Le législateur a multiplié les dérogations ponctuelles à cette prohibition. Certaines visent des personnes publiques spécifiques. D'autres concernent des domaines particuliers, comme les litiges nés de l'exécution ou de l'interprétation de contrats conclus « pour la réalisation d'opérations d'intérêt national » entre personnes publiques et entreprises étrangères. Le Code de la commande publique (art. L. 2197-4 et suivants) autorise également le recours à l'arbitrage pour certains marchés publics.

Dans sa décision Sueur et autres du 29 octobre 2004, le Conseil d'État a admis que la complexité des contrats de partenariat rendait nécessaire la mise en place de modalités adaptées de règlement des litiges, justifiant ainsi une dérogation au principe général du droit prohibant le recours à l'arbitrage pour les personnes morales de droit public. Cette décision marque une évolution significative vers l'acceptation des modes alternatifs de règlement des différends dans la sphère publique.

L'idée sous-jacente est que les personnes publiques et les personnes privées liées par des conventions doivent pouvoir disposer de modes alternatifs de règlement de leurs différends. La conciliation, la médiation, la transaction et l'arbitrage participent d'une modernisation des relations contractuelles publiques.

L'arbitrage commercial international

En matière internationale, l'arbitrage obéit à des règles spécifiques, plus souples que celles applicables en droit interne. L'arbitrage est qualifié d'international lorsqu'il met en cause des intérêts du commerce international (art. 1504 CPC). Cette définition économique, adoptée par le droit français, ne se fonde pas sur la nationalité des parties mais sur la nature de l'opération.

La convention d'arbitrage international n'est soumise à aucune condition de forme : elle peut être conclue verbalement ou résulter d'un échange de correspondances. Le tribunal arbitral doit néanmoins garantir l'égalité des parties et respecter le contradictoire. Il tranche le litige conformément aux règles de droit choisies par les parties ou, à défaut, conformément à celles qu'il estime appropriées. Dans tous les cas, il tient compte des usages du commerce.

Les sentences arbitrales internationales sont reconnues ou exécutées en France si leur existence est établie et si cette reconnaissance n'est pas manifestement contraire à l'ordre public international. Ce contrôle est plus restreint que celui de l'ordre public interne, reflétant le principe de faveur à l'arbitrage international (favor arbitrandum).

En matière internationale, la Cour de cassation a jugé que la prohibition de compromettre frappant les personnes morales de droit public était inapplicable à un contrat international passé pour les besoins et dans les conditions conformes aux usages du commerce (Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis). Cet arrêt fondateur établit que l'interdiction de l'article 2060 du Code civil ne joue pas dans l'ordre international lorsque le contrat s'inscrit dans une logique commerciale.

La Cour permanente d'arbitrage

La Cour permanente d'arbitrage (CPA), créée par les Conventions de La Haye de 1899 et 1907, siège à La Haye dans le Palais de la Paix. Malgré son nom, elle n'est pas une juridiction permanente mais une institution qui administre des arbitrages internationaux, des conciliations et des commissions d'enquête. Elle intervient dans des litiges entre États, entre États et personnes privées, ou impliquant des organisations intergouvernementales.

Le recours à la CPA est toujours facultatif, conformément aux principes de souveraineté des États et de consentement à l'arbitrage. La CPA tient une liste d'arbitres dans laquelle les parties peuvent puiser pour constituer le tribunal arbitral. L'exécution de la sentence rendue est en principe obligatoire, bien que l'absence de mécanisme contraignant d'exécution contre les États souverains demeure une limite structurelle de l'arbitrage interétatique.

Parmi les affaires notables, la CPA a rendu en 2016 une sentence dans l'affaire de la mer de Chine méridionale (Philippines c. Chine), jugeant que la Chine ne disposait pas de droits historiques sur la majorité des eaux revendiquées. La Chine a toutefois refusé de reconnaître cette décision, illustrant les limites de l'exécution en droit international public.

D'autres institutions jouent un rôle majeur dans l'arbitrage international : le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), créé par la Convention de Washington de 1965 sous l'égide de la Banque mondiale, traite spécifiquement des différends entre investisseurs étrangers et États d'accueil. De nombreux traités bilatéraux d'investissement (TBI) prévoient le recours au CIRDI.

À retenir

• L'article 2060 du Code civil interdit en principe le recours à l'arbitrage pour les personnes morales de droit public, mais cette prohibition connaît des dérogations croissantes.
• L'arrêt Galakis (Cass. civ. 1re, 2 mai 1966) écarte l'interdiction de compromettre pour les contrats internationaux conformes aux usages du commerce.
• L'arbitrage international n'est soumis à aucune condition de forme pour la convention d'arbitrage et applique un contrôle restreint limité à l'ordre public international.
• La Cour permanente d'arbitrage de La Haye administre des arbitrages interétatiques sur une base facultative, sans pouvoir contraignant d'exécution.
• Le Conseil d'État a admis des dérogations à la prohibition de l'arbitrage public pour les contrats de partenariat (CE, 29 octobre 2004, Sueur et autres).