La jurisprudence comme source du droit : fondements, formation et autorité

Le paradoxe fondateur : l'interdiction de légiférer et l'obligation de juger

Le droit français repose sur une tension structurelle entre deux dispositions du Code civil. L'article 5 interdit aux juges de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises », tandis que l'article 4 les oblige à statuer en toutes circonstances, y compris face au « silence, à l'obscurité ou à l'insuffisance de la loi », sous peine de déni de justice. Ce paradoxe, hérité de la Révolution française, constitue le socle sur lequel s'est construite la jurisprudence en tant que source du droit.

La défiance révolutionnaire envers les juges s'explique historiquement par le souvenir des parlements d'Ancien Régime, qui s'arrogeaient un véritable pouvoir normatif par le mécanisme des « arrêts de règlement ». La loi des 16 et 24 août 1790 a consacré le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, interdisant aux tribunaux de « troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs ». Montesquieu lui-même, dans De l'esprit des lois (1748), concevait le juge comme « la bouche qui prononce les paroles de la loi ».

Pourtant, la pratique a rapidement démontré l'impossibilité de réduire le juge à un rôle mécanique d'application du droit. Portalis, dans son Discours préliminaire au Code civil (1801), reconnaissait déjà qu'« on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». Le juge est ainsi devenu, par nécessité, un interprète créateur du droit, comblant les lacunes législatives et adaptant les textes aux réalités nouvelles.

Les critères de formation d'une norme jurisprudentielle

Quatre conditions concourent à la formation d'une règle jurisprudentielle véritable. La formulation de la décision constitue le premier critère : un arrêt ne fait jurisprudence que lorsqu'il énonce un principe en termes abstraits, généraux et concis, détachés des circonstances particulières de l'espèce. Les « attendus de principe » de la Cour de cassation ou les « considérants de principe » du Conseil d'État illustrent cette technique rédactionnelle.

Le rang hiérarchique de la juridiction forme le deuxième critère. Seules les juridictions suprêmes (Cour de cassation, Conseil d'État, Conseil constitutionnel) disposent de l'autorité suffisante pour fixer durablement l'interprétation du droit. La formation de jugement joue également un rôle : un arrêt rendu en Assemblée plénière de la Cour de cassation possède une autorité supérieure à celui d'une chambre statuant seule. De même, au Conseil d'État, les décisions de Section ou d'Assemblée du contentieux signalent l'importance de la question tranchée.

La constance de la solution constitue le troisième critère. Un arrêt isolé ne crée pas véritablement de jurisprudence. C'est la répétition d'une même solution dans des espèces comparables qui consolide la norme jurisprudentielle. Le professeur Jean Carbonnier parlait à cet égard de « courant jurisprudentiel ».

Enfin, la publicité de la décision demeure indispensable. Une jurisprudence n'existe comme norme que si elle est connue de la communauté juridique. La sélection des arrêts publiés au Bulletin de la Cour de cassation ou mentionnés au Recueil Lebon du Conseil d'État participe directement de cette fonction.

Le rôle unificateur des juridictions suprêmes

La Cour de cassation, juridiction unique placée au sommet de l'ordre judiciaire, exerce une mission fondamentale d'unification de la jurisprudence. Sa technique de contrôle, qui consiste à vérifier la conformité des décisions des juges du fond à la règle de droit sans rejuger les faits, lui permet de fixer l'interprétation des textes normatifs. Lorsqu'une question de droit nouvelle se pose, les juges du fond peuvent la saisir pour avis depuis la loi du 15 mai 1991, mécanisme renforcé par la loi du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIe siècle.

Le Conseil d'État joue un rôle encore plus déterminant dans l'ordre administratif. Le droit administratif français est un droit essentiellement jurisprudentiel, construit par le juge en l'absence de codification générale. Les « grands arrêts » du Conseil d'État ont façonné les principes fondamentaux du droit administratif : la responsabilité de la puissance publique (CE, 8 février 1873, Blanco, par le Tribunal des conflits), le recours pour excès de pouvoir (CE, 17 février 1950, Ministre de l'Agriculture c/ Dame Lamotte), les principes généraux du droit (CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu), le contrôle de proportionnalité (CE, 19 mai 1933, Benjamin).

Le juge administratif a progressivement élargi le champ du recours pour excès de pouvoir en réduisant les catégories d'actes insusceptibles de recours. La théorie des actes de gouvernement a été considérablement restreinte depuis l'arrêt Prince Napoléon (CE, 19 février 1875). De même, la catégorie des mesures d'ordre intérieur a été réduite par les arrêts Hardouin et Marie (CE, Ass., 17 février 1995), puis par la jurisprudence relative aux détenus et aux militaires.

Le Tribunal des conflits, quant à lui, a contribué à fixer les critères de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction (TC, 8 février 1873, Blanco, pour le service public ; TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l'Ouest africain, dit « Bac d'Eloka », pour le service public industriel et commercial).

Les trois fonctions de la jurisprudence

La jurisprudence remplit trois fonctions essentielles dans l'ordre juridique. La première, et la plus classique, consiste à appliquer et préciser la portée des textes. La loi, par nature générale et abstraite, ne peut prévoir l'ensemble des situations concrètes. Le juge adapte la norme au cas d'espèce, en déterminant par exemple les conditions d'application d'un texte ou en précisant le sens d'une notion juridique indéterminée.

La deuxième fonction consiste à remédier aux obscurités de la loi. Lorsqu'un texte est ambigu ou contradictoire, le juge doit en dégager le sens par les méthodes d'interprétation : interprétation littérale (exégèse du texte), téléologique (recherche de la finalité), systémique (cohérence avec l'ensemble normatif) ou historique (travaux préparatoires).

La troisième fonction, la plus créatrice, consiste à combler les lacunes du droit face à des situations nouvelles. L'application des articles 1240 et suivants du Code civil (anciens articles 1382 et suivants) à la responsabilité du fait des accidents de la circulation automobile illustre parfaitement cette capacité d'adaptation. Les rédacteurs du Code civil de 1804 n'avaient évidemment pas envisagé l'automobile, et c'est la jurisprudence, notamment par l'arrêt Jand'heur (Cass., Ch. réunies, 13 février 1930), qui a construit un régime de responsabilité adapté, avant que le législateur n'intervienne par la loi Badinter du 5 juillet 1985.

Le Conseil d'État recourt quant à lui à la technique des principes généraux du droit, normes non écrites dégagées par le juge et s'imposant à l'administration. Le principe d'égalité devant le service public (CE, Sect., 9 mars 1951, Société des concerts du Conservatoire), le principe des droits de la défense (CE, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier), ou encore le principe de non-rétroactivité des actes administratifs (CE, Ass., 25 juin 1948, Société du journal l'Aurore) en sont des illustrations majeures.

Les revirements de jurisprudence et la modulation dans le temps

La jurisprudence n'est pas figée. Elle évolue par des infléchissements progressifs ou par des revirements, lorsqu'une juridiction suprême abandonne explicitement une solution antérieure. Ces revirements posent un problème juridique majeur : celui de la sécurité juridique des justiciables qui avaient légitimement agi en se fondant sur la jurisprudence antérieure.

Le rapport Molfessis, remis à la Cour de cassation en 2004, a préconisé la possibilité d'une modulation dans le temps des effets des revirements de jurisprudence, à l'image de ce que pratique la Cour de justice de l'Union européenne. Le Conseil d'État a admis cette technique dans l'arrêt Société Tropic Travaux Signalisation (CE, Ass., 16 juillet 2007), en ouvrant une nouvelle voie de recours aux concurrents évincés d'un marché public tout en précisant que cette solution ne s'appliquerait qu'aux contrats signés postérieurement à la décision. La Cour de cassation a également pratiqué cette modulation (Cass., Ass. plén., 21 décembre 2006, n° 00-20.493).

La diffusion moderne de la jurisprudence : l'ère de l'open data

La publication des décisions de justice a connu une transformation profonde avec le numérique. Traditionnellement, la jurisprudence était diffusée par le Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, le Recueil Lebon du Conseil d'État, les recueils privés (Dalloz, Sirey, JCP) et les communiqués de presse des juridictions.

La politique d'ouverture des données publiques a marqué un tournant. En 2015, le portail data.gouv.fr a mis à disposition en open data plusieurs centaines de milliers de décisions de justice auparavant diffusées par la DILA sur Légifrance, incluant les fonds CASS (décisions publiées au Bulletin) et INCA (décisions inédites depuis 1989), ainsi que le fonds JADE pour les juridictions administratives.

La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique a consacré le principe de mise à disposition gratuite de l'ensemble des décisions de justice, tant judiciaires qu'administratives (articles 20 et 21). Cette diffusion doit respecter la vie privée par un processus de pseudonymisation des données personnelles. Le rapport Cadiet, remis au garde des Sceaux le 9 janvier 2018, a formulé 20 recommandations sur les modalités de cette ouverture, portant notamment sur le renforcement des techniques de pseudonymisation, la gestion des bases de données par la Cour de cassation et le Conseil d'État en lien avec la CNIL, l'adoption de l'identifiant européen de la jurisprudence (ECLI), et la régulation des algorithmes exploitant les décisions de justice, avec une obligation de transparence et un dispositif de certification par un organisme indépendant.

Cette ouverture soulève des enjeux considérables, notamment le risque de « justice prédictive » par des algorithmes analysant les décisions, et la protection contre la réidentification des parties. L'article 33 de la loi du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice a d'ailleurs interdit la réutilisation des données d'identité des magistrats et des greffiers à des fins de profilage.

Éléments de droit comparé : le système de common law

Le rôle de la jurisprudence diffère fondamentalement selon les traditions juridiques. Dans les systèmes de common law (Royaume-Uni, États-Unis, Australie, Canada anglophone), la règle du précédent (stare decisis) confère aux décisions des juridictions supérieures une force obligatoire pour les juridictions inférieures. Le juge est ainsi formellement lié par les solutions antérieures, sauf à les distinguer (distinguishing) ou à les renverser (overruling).

Le contraste est particulièrement net s'agissant du mode de saisine des cours suprêmes. La Cour de cassation française est relativement accessible et rend plusieurs milliers d'arrêts par an. La Cour suprême des États-Unis, par le mécanisme du certiorari, peut discrétionnairement refuser d'examiner les affaires qui lui sont soumises : elle en rejette environ neuf sur dix et ne rend qu'une centaine de décisions motivées par an, ciblant les questions d'intérêt général.

Le processus décisionnel diffère également. Les juridictions françaises pratiquent la collégialité anonyme : la décision est rendue au nom de la formation de jugement dans son ensemble, sans que les opinions individuelles des magistrats soient connues. À l'inverse, la Cour suprême américaine et les juridictions internationales admettent l'expression d'opinions dissidentes (dissenting opinions) et d'opinions concordantes (concurring opinions). Ce système offre une plus grande transparence du raisonnement juridique mais peut affaiblir l'autorité de la décision majoritaire. En France, un débat récurrent porte sur l'introduction éventuelle des opinions séparées, préconisée par certains auteurs pour renforcer la qualité du débat juridique.

À retenir

• La jurisprudence se forme par la combinaison de quatre facteurs : formulation abstraite de la règle, rang hiérarchique de la juridiction, constance de la solution et publicité de la décision.
• Les articles 4 et 5 du Code civil créent un paradoxe fondateur : le juge ne peut pas légiférer mais il ne peut pas non plus refuser de juger, ce qui le contraint à interpréter et à créer du droit.
• Le droit administratif français est un droit essentiellement jurisprudentiel, construit par le Conseil d'État à travers les principes généraux du droit et les grandes décisions contentieuses.
• La loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique a consacré le principe d'open data des décisions de justice, avec des garanties de pseudonymisation et de régulation des algorithmes.
• Les systèmes de common law se distinguent par la règle du précédent obligatoire et l'admission des opinions dissidentes, là où le droit français repose sur la collégialité anonyme et une autorité jurisprudentielle de fait, non de droit.