L'ouverture à la concurrence des services publics en réseau

L'application du droit de la concurrence à l'administration a produit des effets particulièrement visibles dans les secteurs des services publics en réseau. Les télécommunications et l'énergie illustrent de manière emblématique la transformation du rôle de l'État, passé de la figure de l'opérateur historique monopolistique à celle du régulateur d'un marché ouvert.

Le démantèlement des monopoles publics : un mouvement européen

L'ouverture à la concurrence des services publics en réseau trouve son origine dans le droit de l'Union européenne. Dès les années 1990, la Commission européenne a engagé un programme systématique de libéralisation dans les secteurs des télécommunications, de l'énergie, des transports ferroviaires et des services postaux. Ce mouvement repose sur la distinction entre l'infrastructure de réseau (qui peut justifier un monopole naturel) et les services fournis par l'intermédiaire de ce réseau (qui peuvent être ouverts à la concurrence).

La directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 a posé les bases de l'ouverture du marché intérieur de l'électricité. Elle a été suivie par la directive 98/30/CE pour le gaz naturel. Ces textes ont été progressivement renforcés par les « paquets énergie » successifs, le troisième paquet (2009) imposant notamment la séparation effective entre les activités de production et les activités de transport et de distribution (principe du unbundling).

Les télécommunications : un modèle de transformation

Le secteur des télécommunications a été le premier à connaître une ouverture complète à la concurrence. En France, la loi du 26 juillet 1996 a transformé France Télécom d'une administration d'État en un exploitant autonome de droit public, avant que la loi du 31 décembre 2003 ne redéfinisse le service universel des télécommunications. Ce service universel, qui garantit à tout citoyen l'accès à un service téléphonique de qualité à un prix abordable, peut désormais être attribué à d'autres opérateurs que l'opérateur historique.

La privatisation de France Télécom, effective en septembre 2004, a constitué un tournant symbolique. L'entreprise, devenue Orange en 2013, illustre le passage d'un modèle de service public monopolistique à un modèle concurrentiel régulé. L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), créée en 1997, assure la régulation sectorielle et veille au respect des obligations de service universel.

L'énergie : entre concurrence et sécurité d'approvisionnement

Dans le secteur de l'énergie, la loi du 10 février 2000 a engagé l'ouverture du marché de l'électricité en France, suivie par la loi du 3 janvier 2003 pour le gaz. La transformation d'EDF et de GDF en sociétés anonymes en novembre 2004 a matérialisé ce mouvement. La fusion de GDF avec le groupe Suez en 2008, donnant naissance à Engie, a marqué une étape supplémentaire. L'État est devenu actionnaire minoritaire de cette nouvelle entité, tout en conservant une participation majoritaire dans EDF.

La Commission de régulation de l'énergie (CRE), autorité administrative indépendante créée par la loi du 10 février 2000, veille au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz. Elle contrôle l'accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution, fixe les tarifs d'utilisation de ces réseaux et surveille les transactions sur les marchés de gros.

La notion de service universel : garantir l'intérêt général dans un marché ouvert

La notion de service universel, empruntée au droit américain et reprise par le droit de l'Union européenne, vise à concilier l'ouverture à la concurrence avec le maintien d'un service accessible à tous. Elle se distingue du concept français de service public par son caractère plus restreint : le service universel définit un socle minimal de prestations devant être fournies à tous les utilisateurs, sur l'ensemble du territoire, à un niveau de qualité déterminé et à un prix abordable.

En droit de l'Union, la notion de service d'intérêt économique général (SIEG), visée par l'article 106 TFUE, constitue la catégorie la plus proche du service public français. La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne reconnaît, en son article 36, le droit d'accès aux services d'intérêt économique général « afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l'Union ».

Les autorités de régulation : un nouveau mode d'intervention publique

L'ouverture à la concurrence a fait émerger un mode d'intervention publique fondé non plus sur la prestation directe du service, mais sur sa régulation. Les autorités administratives indépendantes (AAI) sectorielles, telles que l'ARCEP, la CRE ou l'Autorité de régulation des transports (ART), disposent de pouvoirs étendus : pouvoir réglementaire délégué, pouvoir de règlement des différends entre opérateurs, pouvoir de sanction.

Ce modèle de l'État régulateur soulève des questions de légitimité démocratique, dans la mesure où ces autorités échappent en partie au contrôle du Gouvernement tout en exerçant des prérogatives de puissance publique significatives. Le Conseil constitutionnel a toutefois validé ce modèle, sous réserve du respect des principes fondamentaux (CC, 23 juillet 1996, décision n° 96-378 DC, Loi de réglementation des télécommunications).

À retenir

• L'ouverture à la concurrence des services publics en réseau (télécommunications, énergie, transports) est un processus d'origine européenne fondé sur la distinction entre infrastructure et services.
• La notion de service universel garantit un socle minimal de prestations accessibles à tous dans un marché ouvert, se distinguant du concept plus large de service public à la française.
• La transformation des opérateurs historiques (France Télécom devenu Orange, EDF, GDF devenu Engie) en sociétés de droit privé illustre le passage du modèle monopolistique au modèle concurrentiel régulé.
• Les autorités de régulation sectorielles (ARCEP, CRE, ART) incarnent un nouveau mode d'intervention publique fondé sur la supervision du marché plutôt que sur la prestation directe du service.
• L'article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE reconnaît le droit d'accès aux SIEG comme vecteur de cohésion sociale et territoriale.