L'influence du droit de l'Union sur les contrats publics et la commande publique

Le droit de l'Union européenne a exercé une influence considérable sur le droit français des contrats publics. Cette influence s'est manifestée tant dans le domaine des marchés publics que dans celui des délégations de service public, contribuant à un rapprochement progressif de leurs régimes juridiques autour des principes de publicité et de transparence.

Les principes directeurs issus du droit de l'Union

Le droit européen de la commande publique repose sur les principes fondamentaux du traité relatifs au marché intérieur : la libre circulation des marchandises (articles 28 à 37 TFUE), la liberté d'établissement (articles 49 à 55 TFUE) et la libre prestation de services (articles 56 à 62 TFUE). De ces libertés découlent des principes opérationnels applicables à toute commande publique : l'égalité de traitement des candidats, la non-discrimination en raison de la nationalité, la transparence des procédures et la publicité adéquate des contrats.

La Cour de justice a consacré l'application de ces principes même en l'absence de directive spécifique dans l'arrêt Telaustria (CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98), en imposant une obligation de transparence pour les concessions de services non couvertes par les directives marchés publics.

L'évolution du cadre normatif européen

Le droit européen des marchés publics s'est construit par vagues successives de directives. Les premières directives remontent aux années 1970 (directive 71/305/CEE pour les travaux, directive 77/62/CEE pour les fournitures). Le cadre a été refondu en 2004 par les directives 2004/17/CE (secteurs spéciaux) et 2004/18/CE (secteur classique), puis profondément modernisé par le paquet législatif de 2014 comprenant la directive 2014/23/UE sur les concessions, la directive 2014/24/UE sur les marchés publics classiques et la directive 2014/25/UE sur les secteurs spéciaux.

En France, cette évolution a conduit à l'adoption du Code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019, qui unifie dans un texte unique l'ensemble des règles applicables aux marchés publics et aux concessions, offrant ainsi une meilleure lisibilité du droit.

Le rapprochement des régimes des marchés publics et des délégations de service public

Historiquement, le droit français opérait une distinction nette entre les marchés publics, soumis à des règles procédurales très strictes (Code des marchés publics), et les délégations de service public, bénéficiant d'une plus grande liberté de choix du délégataire (loi Sapin du 29 janvier 1993). La délégation se caractérise par le transfert au cocontractant d'un risque lié à l'exploitation du service, selon le critère dégagé par le Conseil d'État (CE, 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges).

Sous l'effet des directives européennes, et notamment de la directive 2014/23/UE relative aux concessions, ce régime de liberté a été encadré. Les exigences de publicité et de transparence ont été renforcées pour les concessions, rapprochant leur régime de celui des marchés publics. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs conservent une marge de négociation plus importante dans le cadre des concessions que dans celui des marchés publics formalisés.

Le juge administratif français veille au respect de ces obligations. Le référé précontractuel (articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative), issu de la directive 89/665/CEE dite "recours", permet à tout candidat évincé de contester les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant la signature du contrat. Le recours Tarn-et-Garonne (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne) a par ailleurs ouvert aux tiers lésés un recours de pleine juridiction contre le contrat lui-même.

La lutte contre la précarité contractuelle dans le secteur public

Le droit de l'Union a également influencé les relations contractuelles de travail au sein de l'administration. La directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, relative à l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, a imposé aux États membres de prendre des mesures pour prévenir l'utilisation abusive de contrats à durée déterminée successifs. Transposée en droit français par la loi du 26 juillet 2005, elle a entraîné une modification substantielle du régime des agents contractuels de droit public.

Désormais, le renouvellement d'un contrat à durée déterminée au-delà de six ans de services effectifs entraîne automatiquement sa transformation en contrat à durée indéterminée. Cette règle, qui rompt avec la tradition administrative française de recours systématique au CDD pour les agents non titulaires, vise à lutter contre la précarité dans le secteur public. La loi du 12 mars 2012 dite loi Sauvadet a prolongé cette dynamique en prévoyant des plans de titularisation pour les agents contractuels remplissant certaines conditions d'ancienneté.

À retenir

• Le droit européen de la commande publique repose sur les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de publicité.
• L'arrêt Telaustria (2000) a étendu l'obligation de transparence aux concessions de services non couvertes par les directives.
• Le paquet législatif de 2014 (directives 2014/23, 2014/24 et 2014/25) a modernisé et unifié le cadre européen, transposé en France par le Code de la commande publique (2019).
• La directive 1999/70/CE a imposé la transformation en CDI des CDD renouvelés au-delà de six ans dans le secteur public, rompant avec la tradition française.
• Le référé précontractuel et le recours Tarn-et-Garonne assurent l'effectivité des principes européens de la commande publique devant le juge administratif français.