Les ordonnances de l'article 38 : la délégation législative encadrée

Origines et justifications de la délégation législative

Les ordonnances de l'article 38 C. s'inscrivent dans une longue tradition constitutionnelle française de délégation législative. Sous la IIIe République, la pratique des décrets-lois permettait au gouvernement de légiférer dans des domaines réservés au Parlement, en réponse à l'incapacité de ce dernier à adopter les textes nécessaires. Le constituant de la IVe République avait tenté d'interdire ces pratiques par l'article 13 de la Constitution de 1946, qui disposait que « l'Assemblée nationale vote seule la loi » et qu'« elle ne peut déléguer ce droit ». Cependant, les délégations législatives étaient réapparues sous d'autres formes, notamment les lois-cadres (loi du 23 juin 1956 dite loi Defferre sur l'outre-mer).

Le constituant de 1958, tirant les leçons de cet échec, a choisi d'officialiser et d'encadrer la délégation législative plutôt que de la prohiber vainement. Les ordonnances constituent ainsi l'un des instruments de la rationalisation du parlementarisme, permettant au gouvernement d'édicter des règles dans le domaine de l'article 34 C. selon une procédure plus rapide et moins exposée aux aléas du débat parlementaire.

Le régime juridique des ordonnances

La procédure de l'article 38 C. obéit à un enchaînement précis. Le gouvernement doit d'abord obtenir du Parlement le vote d'une loi d'habilitation qui l'autorise à prendre des ordonnances « pour l'exécution de son programme » et « pendant un délai limité ». Cette habilitation doit définir avec précision les finalités poursuivies et le domaine d'intervention (Cons. const., décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, Privatisations).

Les ordonnances sont ensuite délibérées en Conseil des ministres et soumises à l'avis du Conseil d'État, conformément à l'article 38 alinéa 2 C. Elles doivent être signées par le président de la République en application de l'article 13 C. Enfin, un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation, à peine de caducité des ordonnances.

La controverse sur la signature présidentielle

La première cohabitation de 1986-1988 a révélé une ambiguïté constitutionnelle majeure. Le président François Mitterrand a refusé de signer trois ordonnances présentées par le gouvernement de Jacques Chirac, relatives aux privatisations, au découpage électoral et à l'aménagement du temps de travail. Mitterrand se fondait sur une lecture de l'article 13 C. alinéa 1 lui conférant un pouvoir discrétionnaire de signature.

Jacques Chirac opposait que la formulation à l'indicatif présent (« le président de la République signe les ordonnances ») valait impératif, faisant de la signature une compétence liée. Cette thèse est affaiblie par le fait que les ordonnances sont délibérées en Conseil des ministres, que le président préside, ce qui lui confère un rôle dans leur élaboration. La compétence apparaît donc partagée entre le chef de l'État et le Premier ministre. Le Conseil constitutionnel n'a jamais pu trancher ce débat, faute de compétence pour résoudre les conflits entre organes constitutionnels, contrairement à la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Organstreit, article 93 alinéa 1 n° 1 de la Loi fondamentale).

La nature juridique variable des ordonnances

La nature juridique des ordonnances varie selon qu'elles ont été ratifiées ou non par le Parlement. Après ratification, elles acquièrent une valeur législative et ne peuvent plus être contestées que par les voies de contrôle applicables aux lois (contrôle de constitutionnalité, contrôle de conventionnalité).

Avant ratification, la question est plus complexe. Historiquement, les ordonnances non ratifiées étaient considérées comme des actes administratifs susceptibles de recours devant le Conseil d'État. Le Conseil constitutionnel a cependant opéré un revirement significatif par sa décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5. Il a jugé qu'à l'expiration du délai d'habilitation, les dispositions d'une ordonnance non ratifiée qui relèvent du domaine législatif ne peuvent plus être modifiées que par la loi, et acquièrent dès lors une valeur législative. Cette solution, qualifiée de contestable par une partie de la doctrine, renforce le pouvoir normatif de l'exécutif en permettant à des dispositions de valeur législative d'entrer en vigueur sans vote parlementaire explicite.

Cette jurisprudence doit être mise en perspective avec la position du Conseil d'État, qui maintenait auparavant que les ordonnances non ratifiées conservaient un caractère réglementaire et pouvaient être contestées devant la juridiction administrative (CE, 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police). La décision Force 5 crée ainsi une situation paradoxale où un acte peut acquérir valeur de loi sans que la représentation nationale se soit prononcée.

Le recours croissant aux ordonnances

Le recours aux ordonnances s'est considérablement accéléré depuis le milieu des années 1990. Les « ordonnances Juppé » de 1996 sur la sécurité sociale ont marqué un tournant. Un pic a été atteint en 2005 avec 85 ordonnances adoptées. La réforme du Code du travail par les ordonnances du 22 septembre 2017 illustre l'utilisation de cet instrument pour des textes de portée majeure.

La justification fréquemment avancée est la nécessité de transposer des directives européennes dans les délais impartis pour éviter une condamnation en manquement devant la Cour de justice de l'Union européenne (article 258 TFUE). Cette justification masque souvent un choix politique visant à éviter la lenteur de la procédure législative et la modification du texte gouvernemental par les amendements parlementaires. La faible proportion d'ordonnances effectivement ratifiées (en 2005, seulement 9 lois de ratification pour 85 ordonnances) témoigne du caractère problématique de cette pratique au regard du principe démocratique.

Le contrôle « à triple détente »

Le système de contrôle des ordonnances se déploie en trois temps successifs. Le Conseil constitutionnel peut d'abord être saisi de la loi d'habilitation et formuler des réserves d'interprétation qui s'imposeront au gouvernement. Ensuite, tant qu'elles ne sont pas ratifiées, les ordonnances sont des actes administratifs susceptibles d'être contestés devant le Conseil d'État, qui peut leur opposer les réserves formulées par le Conseil constitutionnel. Enfin, si une loi de ratification est adoptée, le Conseil constitutionnel peut de nouveau exercer son contrôle. Ce mécanisme garantit que les ordonnances ne sont pas des actes pris à la discrétion exclusive du gouvernement, même si chacun de ces niveaux de contrôle présente des limites pratiques.

À retenir

• Les ordonnances de l'article 38 C. permettent au gouvernement de légiférer dans le domaine de la loi après habilitation parlementaire, héritant de la pratique des décrets-lois.
• Leur nature juridique varie : valeur législative après ratification, et désormais également après expiration du délai d'habilitation (Cons. const., 2020-843 QPC, Force 5).
• La controverse de 1986 sur la signature présidentielle reste non tranchée, faute de juge compétent pour résoudre les conflits entre organes.
• Le recours croissant aux ordonnances, souvent non ratifiées, pose un problème démocratique même si un contrôle « à triple détente » existe.
• L'habilitation doit préciser les finalités et le domaine d'intervention, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.