Le domaine de la loi sous la Ve République : entre limitation constitutionnelle et expansion pratique

La conception traditionnelle de la loi et la rupture de 1958

Dans la tradition républicaine française héritée de la Révolution, la loi est définie comme l'expression de la volonté générale, selon la formule célèbre de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, elle-même inspirée du Contrat social de Rousseau. Cette conception a conduit, sous les IIIe et IVe Républiques, à reconnaître au Parlement une compétence législative illimitée : la loi pouvait intervenir dans tous les domaines sans restriction matérielle. Le législateur était souverain et aucune norme supérieure ne venait borner son champ d'action, le contrôle de constitutionnalité des lois étant inexistant en pratique.

Cette toute-puissance législative a cependant révélé ses limites. L'instabilité gouvernementale chronique sous la IVe République, l'incapacité du Parlement à légiférer efficacement et le recours massif aux décrets-lois (pratique par laquelle le Parlement déléguait sa compétence au gouvernement, comme lors de la loi du 17 août 1948) ont démontré la nécessité d'une rationalisation du parlementarisme. C'est dans ce contexte que les constituants de 1958, sous l'impulsion de Michel Debré et du général de Gaulle, ont opéré une révolution juridique en enfermant le domaine de la loi dans des limites matérielles définies par la Constitution.

Les techniques constitutionnelles de limitation du domaine législatif

L'innovation majeure de la Constitution du 4 octobre 1958 réside dans les articles 34 et 37, qui opèrent un renversement de la logique antérieure. L'article 34 énumère limitativement les matières dans lesquelles le législateur est compétent, en distinguant deux niveaux d'intervention : les matières dans lesquelles la loi fixe les règles (droits civiques, état et capacité des personnes, détermination des crimes et délits, assiette et taux des impositions, régime électoral, garanties fondamentales des fonctionnaires, nationalisations) et celles dans lesquelles elle ne détermine que les principes fondamentaux (organisation générale de la défense nationale, libre administration des collectivités territoriales, enseignement, droit du travail, droit syndical, sécurité sociale). L'article 37, alinéa 1er, consacre quant à lui une compétence réglementaire de principe en disposant que les matières autres que celles du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Le pouvoir réglementaire autonome ainsi institué n'est plus un simple pouvoir d'exécution des lois mais un pouvoir normatif originaire.

Pour garantir l'effectivité de cette répartition, la Constitution met à la disposition du gouvernement plusieurs mécanismes de protection. L'article 41 permet au gouvernement (ou au président de l'assemblée saisie depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008) d'opposer une irrecevabilité à une proposition de loi ou à un amendement qui empiéterait sur le domaine réglementaire, pendant la procédure parlementaire elle-même. En cas de désaccord entre le gouvernement et le président de l'assemblée concernée, le Conseil constitutionnel statue dans un délai de huit jours. Par ailleurs, l'article 37, alinéa 2, organise une procédure de délégalisation permettant au gouvernement, après avis du Conseil constitutionnel (pour les textes postérieurs à 1958) ou du Conseil d'État (pour les textes antérieurs à 1958), de modifier par décret des dispositions de forme législative qui relèvent en réalité du domaine réglementaire.

L'extension paradoxale du domaine de la loi

En dépit de ce dispositif de limitation, la pratique institutionnelle a conduit à une expansion considérable du domaine législatif, au point de remettre en cause la portée de la distinction opérée par les articles 34 et 37.

Plusieurs facteurs expliquent cette extension. D'abord, le Conseil constitutionnel a identifié des réserves de compétence législative bien au-delà de l'article 34. Les articles 35 (déclaration de guerre), 36 (état de siège), 53 (ratification de certains traités), 66 (protection de la liberté individuelle par l'autorité judiciaire) et, de manière plus générale, l'ensemble des dispositions constitutionnelles qui renvoient à la loi, constituent autant de chefs de compétence supplémentaires. Le Préambule de la Constitution, à travers les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) et les principes particulièrement nécessaires à notre temps du Préambule de 1946, fonde également des réserves de loi implicites. La Charte de l'environnement de 2004 a ajouté de nouvelles matières au domaine législatif (principe de précaution, article 5).

Ensuite, le gouvernement a fait un usage très modéré des procédures de l'article 41 et de l'article 37, alinéa 2. La procédure d'irrecevabilité de l'article 41 est tombée en quasi-désuétude pendant plusieurs décennies, le gouvernement préférant souvent laisser le Parlement légiférer même dans le domaine réglementaire, notamment lorsque la majorité parlementaire et le gouvernement étaient du même bord politique. La procédure de délégalisation, bien que davantage utilisée, reste un instrument technique dont l'emploi demeure limité.

Enfin, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a largement contribué à cette extension. Dans sa décision fondamentale du 30 juillet 1982, Blocage des prix et des revenus, le Conseil a jugé que le fait pour une loi d'empiéter sur le domaine réglementaire ne la rendait pas pour autant inconstitutionnelle. Cette position, confirmée de manière constante depuis lors (CC, 21 avril 2005, n° 2005-512 DC, Avenir de l'école), signifie que le Conseil refuse de censurer une loi au seul motif qu'elle interviendrait dans le domaine réglementaire. La frontière des articles 34 et 37 n'est donc pas sanctionnée par le juge constitutionnel lui-même.

Le retour à une définition organique et formelle de la loi

Cette évolution a conduit la doctrine à constater un retour à la définition formelle et organique de la loi : est loi tout acte voté par le Parlement selon la procédure législative, quel que soit son contenu matériel. La tentative de 1958 d'imposer une définition matérielle de la loi (définie par son objet et non par son auteur) a donc largement échoué en pratique.

Cette situation n'est pas sans conséquences négatives. L'inflation législative est devenue un phénomène majeur, régulièrement dénoncé. Le Conseil d'État, dans son rapport annuel de 2006 intitulé Sécurité juridique et complexité du droit, a porté un jugement sévère sur la dégradation de la qualité de la loi, soulignant les dérives liées à la pression médiatique, aux groupes d'intérêt et à l'usage symbolique de la norme législative. Le Conseil constitutionnel lui-même a consacré un objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (CC, 16 décembre 1999, n° 99-421 DC, Codification) et a censuré des dispositions législatives dépourvues de portée normative (CC, 21 avril 2005, n° 2005-512 DC).

Des réactions se sont manifestées. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a tenté de revaloriser la distinction entre loi et règlement, notamment en étendant la procédure d'irrecevabilité de l'article 41 au président de l'assemblée concernée et en ajoutant à l'article 34 que les lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État. La loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution a imposé la réalisation d'études d'impact préalables aux projets de loi, afin d'améliorer la qualité de la législation. Par ailleurs, une lecture plus rigoureuse des articles 34 et 37 tend à se développer, avec une attention renouvelée portée à la notion d'incompétence négative : le Conseil constitutionnel censure le législateur qui n'exerce pas pleinement sa compétence et renvoie au pouvoir réglementaire le soin de fixer des dispositions qui relèvent en principe de la loi (CC, 18 juin 2010, n° 2010-5 QPC).

Les ordonnances de l'article 38 : un brouillage supplémentaire

Le recours croissant aux ordonnances de l'article 38 constitue un facteur supplémentaire de complexité dans la détermination du domaine de la loi. Par ce mécanisme, le gouvernement est habilité par le Parlement à prendre, pour une durée limitée, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Avant leur ratification, ces ordonnances ont valeur réglementaire ; après ratification, elles acquièrent rétroactivement valeur législative (CC, 28 mai 2020, n° 2020-843 QPC, Force 5). Le Conseil constitutionnel a précisé dans cette décision importante que les dispositions d'une ordonnance non ratifiée, une fois le délai d'habilitation expiré, ne peuvent être modifiées que par la loi et doivent être regardées comme des dispositions législatives au sens de l'article 61-1 de la Constitution pour la QPC.

La question de savoir si le président de la République est juridiquement obligé de signer les ordonnances (article 13 de la Constitution) ou s'il dispose d'une faculté de refus a donné lieu à un débat doctrinal ravivé lors de la première cohabitation de 1986, lorsque François Mitterrand refusa de signer certaines ordonnances du gouvernement Chirac.

À retenir

• La Constitution de 1958 a tenté de limiter le domaine de la loi en attribuant au législateur une compétence d'attribution (article 34) et au pouvoir réglementaire une compétence de principe (article 37), rompant avec la tradition de souveraineté législative illimitée.
• Des mécanismes de protection sont prévus : irrecevabilité de l'article 41 et délégalisation de l'article 37 alinéa 2, mais ils ont été peu utilisés en pratique.
• La jurisprudence du Conseil constitutionnel (CC, 30 juillet 1982, Blocage des prix) a neutralisé la sanction de l'empiétement législatif sur le domaine réglementaire, conduisant à un retour à la définition formelle de la loi.
• L'inflation législative et la dégradation de la qualité de la loi ont suscité des réactions : objectif d'intelligibilité de la loi, études d'impact obligatoires (révision de 2008), censure de l'incompétence négative du législateur.
• Les ordonnances de l'article 38 ajoutent une complexité supplémentaire en permettant au gouvernement d'intervenir dans le domaine législatif sous habilitation parlementaire.