Les limites de la normativité constitutionnelle et la constitutionnalisation du droit

Les dispositions constitutionnelles dépourvues de normativité

Toutes les dispositions inscrites dans le texte constitutionnel ne produisent pas nécessairement des effets juridiques contraignants. Certaines relèvent davantage de la proclamation symbolique ou de l'affirmation de valeurs que de la règle de droit au sens strict. L'article 2 de la Constitution, qui énumère les symboles républicains (la langue française, l'emblème tricolore, l'hymne national, la devise "Liberté, Égalité, Fraternité"), constitue un exemple topique. Ces dispositions expriment une identité politique mais ne créent que marginalement des obligations juridiques.

De même, la qualification de la France comme République "démocratique et sociale" à l'article 1er de la Constitution traduit une orientation philosophique et politique plutôt qu'un principe juridique immédiatement opérationnel. Le professeur Georges Burdeau qualifiait ces dispositions d'expression de "l'idée de droit", c'est-à-dire la philosophie politique et juridique dont se réclame le régime (Traité de science politique, T. 1 à 5, LGDJ, 1966-1976). On peut y ajouter la référence à "l'Être suprême" dans le préambule de la Déclaration de 1789, vestige de la pensée déiste des Lumières, dépourvue de toute portée juridique contemporaine.

La découverte inattendue de la normativité : le principe de fraternité

L'absence de normativité de certaines dispositions constitutionnelles ne doit toutefois pas être présumée de manière trop hâtive. Le Conseil constitutionnel a démontré sa capacité à extraire une portée juridique de dispositions que l'on croyait purement symboliques. Par la décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018, Cédric H., rendue à propos du délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d'un étranger (dit "délit de solidarité"), le Conseil a consacré le principe constitutionnel de fraternité, tiré de la devise de la République inscrite à l'article 2 de la Constitution.

Cette décision, remarquée tant par la doctrine que par la presse, a conduit à censurer partiellement les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers en tant qu'elles incriminaient l'aide désintéressée au séjour irrégulier. Le Conseil a jugé qu'il découlait du principe de fraternité la liberté d'aider autrui dans un but humanitaire, sans considération de la régularité du séjour. Cette jurisprudence illustre le caractère dynamique et évolutif de l'interprétation constitutionnelle.

Les angles morts du contrôle constitutionnel

La normativité de certaines dispositions constitutionnelles reste cependant purement théorique en l'absence de mécanisme juridictionnel capable d'en assurer le respect. Le Conseil constitutionnel ne dispose que d'une compétence d'attribution, c'est-à-dire expressément définie par la Constitution. Il ne peut intervenir que dans les cas limitativement prévus : contrôle des lois avant promulgation (article 61), QPC (article 61-1), contrôle des règlements des assemblées (article 61 alinéa 1), contentieux électoral (articles 58 à 60).

L'exemple le plus frappant de ces "angles morts" concerne la répartition des pouvoirs au sommet de l'exécutif. L'article 5 de la Constitution assigne au président de la République un rôle d'arbitre. Les articles 20 et 21 confient au gouvernement et au Premier ministre la mission de "déterminer et conduire la politique de la nation". Or, en pratique, hors périodes de cohabitation (1986-1988, 1993-1995, 1997-2002), le président a toujours exercé une fonction de direction effective de la politique nationale, tandis que le Premier ministre s'est cantonné à un rôle d'exécutant. Ces articles sont donc, selon l'expression consacrée en doctrine, restés "lettre morte" sans qu'aucune juridiction ne puisse sanctionner cette situation.

Cette impuissance juridictionnelle n'est pas propre à la France. En droit comparé, les conventions de la Constitution au Royaume-Uni (rules non écrites régissant l'exercice du pouvoir) ne sont pas non plus sanctionnées par les tribunaux, bien qu'elles soient considérées comme obligatoires sur le plan politique (A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 1885).

La constitutionnalisation des branches du droit

La suprématie matérielle de la Constitution a engendré un phénomène majeur identifié par le doyen Louis Favoreu à partir des années 1980 sous le nom de "constitutionnalisation du droit". Ce mouvement désigne le processus par lequel la Constitution est devenue le fondement commun, le "tronc" à partir duquel se déploient toutes les branches du droit, qu'elles relèvent du droit public ou du droit privé.

Concrètement, les principes constitutionnels irriguent désormais l'ensemble des disciplines juridiques. Le droit pénal est soumis aux principes de légalité des délits et des peines (article 8 DDHC), de présomption d'innocence (article 9 DDHC) et de nécessité des peines (article 8 DDHC). Le droit civil est encadré par le droit de propriété (article 17 DDHC), la liberté contractuelle (déduite de l'article 4 DDHC par Cons. const., n° 98-401 DC, 10 juin 1998) et le respect de la vie privée (article 2 DDHC). Le droit du travail est irrigué par le droit de grève (alinéa 7 du Préambule de 1946), la liberté syndicale (alinéa 6) et le principe de participation des travailleurs (alinéa 8). Le droit fiscal est gouverné par le principe d'égalité devant les charges publiques (article 13 DDHC) et le consentement à l'impôt (article 14 DDHC).

Ce mouvement de constitutionnalisation conduit à une harmonisation des différentes branches autour de valeurs communes et renforce considérablement la cohérence de l'ordre juridique interne.

Les droits-créances et le contrôle restreint du législateur

Parmi les normes constitutionnelles, les droits-créances proclamés par le Préambule de 1946 occupent une place particulière. Contrairement aux droits-libertés de 1789, qui imposent à l'État une obligation d'abstention (ne pas censurer, ne pas emprisonner arbitrairement), les droits-créances exigent une action positive de l'État : garantir l'emploi (alinéa 5), la protection de la santé (alinéa 11), la sécurité matérielle (alinéa 11), l'accès à l'instruction (alinéa 13).

La difficulté réside dans le caractère nécessairement programmatique de ces droits. L'État ne peut pas, dans le cadre d'une économie de marché, garantir un emploi à chaque citoyen. Le Conseil constitutionnel adopte dès lors un contrôle restreint : il vérifie que le législateur ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles, mais lui laisse une large marge d'appréciation quant aux moyens de mise en oeuvre. Le législateur dispose ainsi d'un pouvoir discrétionnaire dans le choix des instruments de réalisation de ces droits, pourvu qu'il ne méconnaisse pas leur substance.

Cette approche a été transposée à la Charte de l'environnement, dont certaines dispositions revêtent le même caractère programmatique (droit de vivre dans un environnement équilibré, devoir de préservation de l'environnement). Le Conseil constitutionnel reconnaît leur valeur constitutionnelle pleine et entière tout en confiant au législateur le soin d'en organiser la mise en oeuvre concrète.

À retenir

• Certaines dispositions constitutionnelles (symboles, devise, caractère "démocratique et social") ne produisent pas ou peu d'effets juridiques contraignants.
• Le Conseil constitutionnel peut néanmoins extraire une normativité de dispositions apparemment symboliques, comme le principe de fraternité (QPC, 6 juillet 2018).
• Les "angles morts" de la Constitution correspondent aux domaines échappant au contrôle du Conseil constitutionnel, notamment la répartition des pouvoirs entre président et Premier ministre.
• La constitutionnalisation du droit désigne l'irrigation de toutes les branches juridiques par les principes constitutionnels.
• Les droits-créances du Préambule de 1946 ne font l'objet que d'un contrôle restreint laissant au législateur une large marge d'appréciation.