Le domaine de la loi sous la Ve République : délimitation, extension et réactions

La fin de la souveraineté législative

Sous les IIIe et IVe Républiques, la loi était considérée comme l'acte juridique suprême, conformément à la pensée rousseauiste selon laquelle elle constitue l'expression de la volonté générale. Raymond Carré de Malberg qualifiait ce système d'État légal, dans lequel aucune norme ne pouvait s'imposer au législateur. La Ve République rompt radicalement avec cette tradition. La loi est désormais, selon la formule du doyen Vedel, un acte « comme les autres », soumis à un double contrôle.

Le contrôle de constitutionnalité, exercé principalement par le Conseil constitutionnel, vérifie la conformité de la loi à la Constitution. Ce contrôle s'exerce a priori (article 61 C.) et, depuis la révision du 23 juillet 2008, a posteriori par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité (article 61-1 C., mis en oeuvre par la loi organique du 10 décembre 2009). Le contrôle de conventionnalité, exercé par les juridictions judiciaires (Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre) et administratives (CE, ass., 20 octobre 1989, Nicolo), vérifie la compatibilité de la loi avec les engagements internationaux de la France au titre de l'article 55 C.

La délimitation constitutionnelle du domaine législatif

L'article 34 C. constitue l'une des innovations majeures de la Constitution de 1958. Il délimite matériellement le domaine de la loi en distinguant deux niveaux d'intervention : les matières dans lesquelles la loi « fixe les règles » (droits civiques, nationalité, état des personnes, détermination des crimes et délits, impositions) et celles où elle « détermine les principes fondamentaux » (enseignement, droit du travail, défense nationale). La loi reçoit ainsi une compétence d'attribution.

Par contraste, l'article 37 C. confère au règlement une compétence de principe en disposant que toutes les matières non réservées à la loi relèvent du pouvoir réglementaire. Ce partage inédit dans l'histoire constitutionnelle française visait à remédier à l'incapacité chronique du Parlement à légiférer efficacement, phénomène observé sous les régimes précédents.

L'extension continue du domaine législatif

La délimitation théorique n'a pas résisté à la pratique. Le professeur Jean Rivero, lors du célèbre colloque d'Aix-en-Provence de 1977, résumait la situation en déclarant : « la révolution était possible, la révolution n'a pas eu lieu ». Plusieurs facteurs expliquent cette extension.

Les révisions constitutionnelles successives ont élargi le champ de l'article 34 C. La révision de 1996 y a ajouté les lois de financement de la sécurité sociale, celle de 2005 la préservation de l'environnement, celle de 2008 le pluralisme et l'indépendance des médias. La distinction interne à l'article 34 entre les matières où la loi « fixe les règles » et celles où elle « détermine les principes fondamentaux » s'est par ailleurs estompée dans la pratique, sans que le Conseil constitutionnel ne sanctionne cette confusion.

La compétence législative déborde aussi l'article 34 C. par l'effet d'autres dispositions constitutionnelles formant une « réserve de loi » : l'article 8 de la DDHC de 1789 sur la légalité des peines, l'alinéa 7 du Préambule de 1946 sur le droit de grève, l'article 66 C. sur la liberté individuelle, l'article 72 C. sur la libre administration des collectivités territoriales, ou encore les renvois contenus dans la Charte de l'environnement de 2004.

La retenue du gouvernement a également favorisé cette extension. Les articles 41 C. (irrecevabilité en cours de procédure législative) et 37 alinéa 2 C. (délégalisation) lui offraient des instruments pour protéger le domaine réglementaire, mais il en a longtemps fait un usage parcimonieux. Le second volet de l'article 41 C. (saisine du Conseil constitutionnel pour arbitrer un différend) est tombé en désuétude. La procédure de délégalisation, qui permet par décret en Conseil d'État de déclasser un texte formellement législatif mais matériellement réglementaire, n'a connu un regain d'utilisation que depuis 2005, dans un contexte de lutte contre l'inflation législative.

Enfin, la jurisprudence constitutionnelle a consolidé cette extension. Le Conseil constitutionnel censure l'incompétence négative du législateur (délégation excessive au pouvoir réglementaire) mais ne censure pas les empiétements de la loi sur le domaine réglementaire. Il considère en effet que « la Constitution n'a pas entendu frapper d'inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi » (décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et des revenus).

L'inflation législative et ses remèdes

L'extension du domaine législatif a engendré une inflation normative préoccupante. Environ 120 à 130 lois sont adoptées chaque année, et l'on estime à près de 9 000 le nombre de lois en vigueur. L'impossibilité même de les dénombrer précisément illustre l'ampleur du problème. Le Conseil d'État a dénoncé à plusieurs reprises cette situation, notamment dans son rapport de 1991, De la sécurité juridique, critiquant une loi « bavarde », adoptée sous la pression événementielle et rédigée dans un langage hermétique.

La question de la normativité de la loi se pose également. Les lois dites mémorielles (loi du 29 janvier 2001 sur le génocide arménien, loi du 21 mai 2001 qualifiant l'esclavage de crime contre l'humanité) n'édictent pas de règles de droit au sens strict. Le Conseil constitutionnel a affirmé que « la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative » (décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012), sans pour autant clarifier les conséquences d'un manquement à cette exigence. La révision de 2008 a par ailleurs créé les résolutions (article 34-1 C.) pour permettre au Parlement d'exprimer des positions sans recourir à la forme législative, mais ce mécanisme reste peu utilisé.

Parmi les remèdes, la codification à droit constant vise à regrouper les textes épars dans des codes thématiques sans modifier le droit positif. Ce mouvement s'est accéléré depuis les années 1990 avec l'adoption de nombreux codes (Code pénal en 1993, CGCT en 1996, CJA et Code de commerce en 2000, Code de la commande publique en 2018).

À retenir

• La loi sous la Ve République n'est plus un acte souverain : elle est soumise au contrôle de constitutionnalité et au contrôle de conventionnalité.
• L'article 34 C. confère à la loi une compétence d'attribution, tandis que l'article 37 C. donne au règlement une compétence de principe.
• En pratique, le domaine législatif s'est continuellement étendu du fait des révisions constitutionnelles, de la retenue gouvernementale et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
• L'inflation législative pose un problème au regard du principe selon lequel nul n'est censé ignorer la loi et de l'exigence de normativité.
• La codification à droit constant constitue l'un des principaux remèdes pour améliorer l'accessibilité et l'intelligibilité du droit.