La soumission de l'administration au droit de la concurrence

Le droit de la concurrence, longtemps cantonné aux relations entre opérateurs privés, s'est progressivement imposé comme une norme opposable à l'action administrative. Cette évolution, amorcée dans les années 1980, traduit un mouvement de fond affectant la conception même de l'interventionnisme public en matière économique.

Les fondements textuels de l'application du droit de la concurrence aux personnes publiques

En droit de l'Union européenne, l'article 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) constitue la clé de voûte du dispositif. Son paragraphe 1 impose aux États membres de s'abstenir de prendre ou de maintenir, en ce qui concerne les entreprises publiques, toute mesure contraire aux règles des traités, notamment en matière de concurrence. Le paragraphe 2 soumet les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (SIEG) aux règles de concurrence, dans la limite où leur application ne fait pas échec à l'accomplissement de leur mission particulière. Cette réserve, interprétée restrictivement par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 19 mai 1993, Corbeau), permet toutefois de justifier certains droits exclusifs lorsqu'ils sont indispensables à l'équilibre économique du service.

En droit interne, l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a marqué une rupture décisive. Son article 53 (désormais codifié à l'article L. 410-1 du Code de commerce) dispose que les règles relatives à la concurrence s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles exercées par des personnes publiques. Ce texte a posé le principe d'un champ d'application organique élargi, ne distinguant pas selon la nature publique ou privée de l'opérateur.

L'évolution jurisprudentielle : de la résistance à l'acceptation

Le juge administratif a longtemps manifesté une certaine réticence à contrôler les actes administratifs au regard du droit de la concurrence. La tradition de séparation entre le droit public et le droit privé conduisait à considérer que les règles de concurrence relevaient de la seule compétence du juge judiciaire et de l'Autorité de la concurrence.

L'arrêt fondateur est celui du Conseil d'État, Section, du 3 novembre 1997, Société Million et Marais. Dans cette décision, le Conseil d'État a accepté pour la première fois de contrôler la légalité d'un acte administratif (en l'espèce, un contrat de concession de service public des pompes funèbres) au regard des dispositions de l'ordonnance de 1986. La Haute juridiction a jugé qu'en confiant un droit exclusif à un opérateur, l'autorité administrative ne devait pas placer celui-ci dans une situation où il contreviendrait nécessairement aux prescriptions du droit de la concurrence, notamment par un abus de position dominante au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

Cette jurisprudence a été confirmée et approfondie par plusieurs décisions ultérieures. L'arrêt du Conseil d'État du 26 mars 1999, Société EDA, a précisé que le juge administratif peut examiner si un acte réglementaire a pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché donné. L'avis contentieux du 22 novembre 2000, Société L&P Publicité a consolidé la grille d'analyse en distinguant selon que la personne publique agit en tant qu'opérateur économique ou en tant qu'autorité de régulation.

Le contrôle du juge administratif : méthode et intensité

Le Conseil d'État a élaboré une méthode de contrôle en plusieurs étapes. Le juge vérifie d'abord si l'acte contesté a trait à une activité de production, de distribution ou de services susceptible d'affecter un marché. Il apprécie ensuite si cet acte a pour objet ou pour effet de placer un opérateur en situation de méconnaître les règles de concurrence, en particulier l'interdiction des ententes (article L. 420-1 du Code de commerce) et l'interdiction des abus de position dominante (article L. 420-2).

Le juge administratif procède à un contrôle de proportionnalité, mettant en balance les exigences du droit de la concurrence avec les nécessités du service public. La jurisprudence admet que certaines restrictions de concurrence puissent être justifiées par des motifs d'intérêt général, à condition qu'elles soient proportionnées à l'objectif poursuivi (CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris).

L'arrêt d'Assemblée du Conseil d'État du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, a fixé les conditions dans lesquelles une personne publique peut exercer une activité économique sur un marché concurrentiel. Le juge exige soit que cette activité soit le prolongement d'une mission de service public, soit qu'elle soit justifiée par un intérêt public avéré, tenant notamment à des carences de l'initiative privée. Dans tous les cas, l'activité ne doit pas être exercée dans des conditions qui fausseraient le libre jeu de la concurrence.

L'articulation avec les autorités de concurrence

Le rapport public du Conseil d'État de 2002, intitulé Collectivités publiques et concurrence, a constitué un moment clé de réflexion doctrinale. Il a mis en lumière la nécessité d'un dialogue institutionnel entre le juge administratif et les autorités de concurrence. En pratique, le Conseil d'État sollicite régulièrement l'avis de l'Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence), conformément aux dispositions de l'article L. 462-1 du Code de commerce.

Le Tribunal des conflits a également contribué à clarifier les compétences respectives. Dans sa décision du 18 octobre 1999, Aéroports de Paris, il a jugé que les litiges relatifs aux activités de gestion du domaine public exercées dans des conditions de droit privé relevaient de la compétence judiciaire lorsqu'ils soulevaient des questions de concurrence.

À retenir

• L'article 106 TFUE et l'article L. 410-1 du Code de commerce soumettent les personnes publiques aux règles de concurrence lorsqu'elles exercent des activités économiques.
• L'arrêt CE, 3 novembre 1997, Société Million et Marais, consacre le contrôle des actes administratifs au regard du droit de la concurrence par le juge administratif.
• Le juge administratif procède à une mise en balance entre les exigences de la concurrence et les nécessités du service public (CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris).
• Une personne publique ne peut exercer une activité économique concurrentielle que si elle est le prolongement d'une mission de service public ou justifiée par un intérêt public, notamment en cas de carence de l'initiative privée.
• Le dialogue entre le juge administratif et l'Autorité de la concurrence garantit la cohérence de l'application du droit de la concurrence à l'action publique.