La normativité constitutionnelle devant le juge administratif et la théorie de l'écran législatif

L'application précoce de la Constitution par le Conseil d'État

Contrairement à une idée reçue, le juge administratif n'a pas attendu la décision de 1971 pour se référer aux normes constitutionnelles. Dès la IIIe République, le Conseil d'État s'est appuyé sur les lois constitutionnelles pour fonder certaines de ses constructions jurisprudentielles les plus audacieuses. L'arrêt CE, 28 juin 1918, Heyriès en est l'illustration la plus célèbre : en se référant à la loi constitutionnelle du 25 février 1875 relative à l'organisation des pouvoirs publics, le Conseil d'État a élaboré la théorie des circonstances exceptionnelles, permettant à l'administration d'agir au-delà de ses compétences normales en période de crise grave.

Sous la IVe République, le Conseil d'État a franchi un pas supplémentaire en opposant directement les dispositions du Préambule de 1946 à l'administration. L'arrêt CE, 7 juillet 1950, Dehaene reconnaît le droit de grève des fonctionnaires tel que proclamé par l'alinéa 7 du Préambule, tout en admettant que le chef de service puisse en réglementer l'exercice pour assurer la continuité du service public. Cette jurisprudence témoigne d'une capacité remarquable du juge administratif à concilier des exigences constitutionnelles potentiellement contradictoires.

Au début de la Ve République, l'arrêt CE, 12 février 1960, Société Eky marque une avancée décisive : le Conseil d'État accepte de contrôler des ordonnances non ratifiées (qui conservent un caractère réglementaire) au regard de l'article 6 de la DDHC de 1789 relatif au principe d'égalité devant la loi. Le juge administratif anticipe ainsi de plus de dix ans la consécration par le Conseil constitutionnel de la valeur juridique de la Déclaration de 1789.

La théorie de l'écran législatif, obstacle au contrôle de constitutionnalité

L'application de la Constitution par le juge administratif connaît cependant une limite majeure : la théorie dite de l'écran législatif. Formulée par l'arrêt CE, 6 novembre 1936, Arrighi, cette théorie repose sur un raisonnement simple. Lorsqu'un acte administratif est pris en application directe d'une loi, le juge administratif refuse de confronter cet acte à la Constitution. En effet, procéder à un tel contrôle reviendrait indirectement à apprécier la constitutionnalité de la loi qui sert de fondement à l'acte, compétence que le juge administratif ne s'estime pas détenir.

La loi joue alors le rôle d'un "écran" entre la Constitution et l'acte administratif. Le juge se borne à vérifier la conformité de l'acte à la loi (contrôle de légalité), sans pouvoir remonter jusqu'à la norme constitutionnelle. La conséquence pratique est qu'un acte administratif pris sur le fondement d'une loi inconstitutionnelle demeure valide dès lors qu'il est conforme à cette loi.

Cette théorie a connu des aménagements importants. Le Conseil d'État a d'abord développé la notion d'écran transparent (ou écran législatif inopérant) : lorsque la loi se borne à renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer les conditions d'application sans encadrer matériellement le contenu de l'acte, le juge administratif accepte de contrôler directement la constitutionnalité de l'acte réglementaire (CE, Ass., 17 mai 1991, Quintin). L'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, entrée en vigueur le 1er mars 2010, a par ailleurs considérablement réduit la portée pratique de l'écran législatif. Désormais, lorsqu'un justiciable soulève l'inconstitutionnalité de la loi qui fonde un acte administratif, le juge peut transmettre la QPC au Conseil constitutionnel par le filtre du Conseil d'État ou de la Cour de cassation.

La substitution du droit européen comme outil de contournement

Avant l'avènement de la QPC, les requérants ont souvent contourné l'obstacle de l'écran législatif en invoquant la Convention européenne des droits de l'homme ou le droit de l'Union européenne. En application de l'article 55 de la Constitution et conformément à la jurisprudence CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, le juge administratif accepte d'écarter l'application d'une loi contraire à un engagement international. La norme internationale ne "fait pas écran" de la même manière que la loi dans le rapport Constitution/acte administratif. Cette stratégie contentieuse, qualifiée parfois de "conventionnalisation" du contrôle, a permis de garantir indirectement le respect de droits fondamentaux que l'écran législatif empêchait de protéger par la voie constitutionnelle.

À retenir

• Le Conseil d'État applique les normes constitutionnelles aux actes administratifs depuis l'arrêt Heyriès de 1918, bien avant la décision de 1971.
• La théorie de l'écran législatif (CE, 1936, Arrighi) interdit au juge administratif de contrôler la constitutionnalité d'un acte pris en application d'une loi.
• L'écran transparent permet au juge de contrôler directement la constitutionnalité de l'acte lorsque la loi ne fait que renvoyer au règlement.
• La QPC, issue de la révision de 2008, a fortement atténué les effets de l'écran législatif.
• Avant la QPC, l'invocation du droit européen (jurisprudence Nicolo, 1989) permettait de contourner l'écran législatif.