La double fonction du Conseil d'État : conseiller du Gouvernement et juge suprême

Le Conseil d'État est une institution singulière dans le paysage institutionnel français. Il cumule deux fonctions fondamentales : celle de conseiller du Gouvernement et celle de juge suprême de l'ordre administratif. Cette dualité fonctionnelle, parfois critiquée au regard du principe de séparation des pouvoirs, constitue en réalité l'une des forces de l'institution.

L'origine historique de la dualité fonctionnelle

La double mission du Conseil d'État trouve son origine dans la tradition française de l'État administratif. Dès sa création par la Constitution du 22 frimaire an VIII, le Conseil d'État a été conçu comme un organe assistant le pouvoir exécutif dans la rédaction des textes et dans le règlement des litiges avec les administrés. Napoléon le considérait comme son "état-major juridique". Cette conception unitaire diffère fondamentalement du modèle anglo-saxon, où les fonctions consultatives et juridictionnelles sont strictement séparées.

La Cour européenne des droits de l'homme a été amenée à se prononcer sur la compatibilité de cette dualité avec l'exigence d'impartialité posée par l'article 6§1 de la Convention. Dans l'arrêt CEDH, 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg, elle a jugé que le cumul des fonctions consultatives et juridictionnelles pouvait, dans certaines circonstances, porter atteinte à l'impartialité objective du juge. En réponse, le Conseil d'État français a mis en place des mécanismes de déport : un membre ayant participé à l'examen consultatif d'un texte ne peut siéger dans la formation de jugement appelée à statuer sur un recours contre ce même texte. Ce principe a été consacré par le décret du 6 mars 2008.

La fonction consultative : procédure et portée

La consultation du Conseil d'État est obligatoire dans plusieurs hypothèses prévues par la Constitution et les lois organiques. L'article 39 de la Constitution impose que tous les projets de loi soient soumis à son avis avant leur passage en Conseil des ministres. L'article 38, alinéa 2, exige la même consultation pour les projets d'ordonnances. L'article 37, alinéa 2, prévoit son intervention pour déclasser des dispositions de forme législative relevant en réalité du domaine réglementaire. Enfin, de nombreux textes législatifs et réglementaires prévoient une consultation obligatoire pour certains décrets, dits "décrets en Conseil d'État".

La consultation peut également être facultative : le Gouvernement est libre de solliciter l'avis du Conseil d'État sur tout texte ou toute question juridique, même sans y être contraint par un texte. Ces consultations facultatives témoignent de la confiance que les gouvernements successifs accordent à l'expertise du Conseil.

La procédure consultative est organisée autour de cinq sections administratives : la section de l'Intérieur, la section des Finances, la section des Travaux publics, la section sociale et la section de l'Administration. La section du Rapport et des Études joue un rôle transversal de coordination et de production de rapports thématiques. Le projet est confié à un rapporteur qui l'examine sous trois angles : la forme (qualité rédactionnelle, intelligibilité), la légalité (respect de la hiérarchie des normes, des compétences et des procédures) et l'opportunité non politique (bilan coûts-avantages, faisabilité administrative).

Lorsqu'une section adopte un projet, celui-ci peut être soumis à l'Assemblée générale du Conseil d'État si le texte revêt une importance particulière ou s'il soulève des questions de principe. L'Assemblée générale peut siéger en formation plénière ou en formation ordinaire.

Le Gouvernement n'est pas lié par les avis du Conseil d'État, qu'ils soient obligatoires ou facultatifs. Toutefois, en pratique, il les suit dans la très grande majorité des cas. Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, les avis sur les projets de loi sont rendus publics et joints aux projets déposés devant le Parlement, ce qui renforce leur visibilité et leur influence.

Le Conseil d'État peut également être consulté sur des questions de société. Il a ainsi rendu des avis retentissants, par exemple sur le port de signes religieux à l'école en 1989, sur la possibilité juridique d'interdire le voile intégral en 2010, ou encore sur les outils de gestion de la crise sanitaire en 2021.

Enfin, le Conseil d'État publie chaque année un rapport public comprenant une étude thématique sur une question d'intérêt général, ainsi que des propositions de réforme. Il peut attirer l'attention du Gouvernement sur des réformes nécessaires, comme il l'a fait en 2008 sur les recours administratifs préalables obligatoires ou en 2021 sur les pouvoirs d'enquête de l'administration.

La fonction contentieuse : les différentes attributions juridictionnelles

En tant que juge suprême, le Conseil d'État exerce plusieurs types de compétences juridictionnelles. Son rôle principal est celui de juge de cassation, dans lequel il contrôle la bonne application du droit par les juridictions du fond sans réexaminer les faits. Il vérifie la qualification juridique des faits, la motivation des décisions, l'absence de dénaturation des pièces et le respect des règles de procédure.

Il conserve des compétences de juge de premier et dernier ressort pour les actes les plus importants et des compétences résiduelles en appel pour les élections municipales et cantonales et l'appréciation de légalité.

Depuis la loi du 31 décembre 1987, le Conseil d'État exerce également une compétence qualifiée de "quasi juridictionnelle" : il peut être saisi par les tribunaux administratifs ou les cours administratives d'appel de demandes d'avis contentieux sur des questions de droit nouvelles, présentant une difficulté sérieuse et susceptibles de se poser dans de nombreux litiges. Cette procédure, prévue à l'article L. 113-1 du CJA, permet d'harmoniser rapidement la jurisprudence sur des points de droit émergents, évitant ainsi la formation de jurisprudences divergentes entre les juridictions du fond.

À retenir

• Le Conseil d'État cumule une fonction consultative (conseiller du Gouvernement) et une fonction contentieuse (juge suprême de l'administration), dualité historique validée sous réserve de mécanismes de déport.
• La consultation est obligatoire pour les projets de loi (art. 39 C), les ordonnances (art. 38 C), le déclassement de textes législatifs (art. 37-2 C) et les décrets en Conseil d'État.
• Le Gouvernement n'est pas lié par les avis du Conseil d'État mais les suit très majoritairement en pratique.
• La procédure d'avis contentieux (art. L. 113-1 CJA) permet aux juridictions du fond de saisir le Conseil d'État de questions de droit nouvelles pour harmoniser la jurisprudence.
• Depuis 2008, les avis sur les projets de loi sont rendus publics et joints aux projets déposés devant le Parlement.