La consolidation de la séparation verticale des pouvoirs

Fédéralisme et décentralisation comme instruments de séparation

La séparation verticale des pouvoirs désigne la distribution du pouvoir entre différents échelons territoriaux. Contrairement à la séparation horizontale, dont la relativisation est aujourd'hui largement admise, la séparation verticale connaît un mouvement inverse de consolidation et d'approfondissement dans les démocraties contemporaines.

Le fédéralisme constitue la forme la plus aboutie de séparation verticale. Dans un État fédéral, les entités fédérées (États, Länder, cantons) disposent d'une autonomie constitutionnelle, législative et parfois juridictionnelle garantie par la Constitution fédérale. Aux États-Unis, le Xe amendement (1791) réserve aux États ou au peuple les pouvoirs non délégués au gouvernement fédéral. En Allemagne, l'article 30 de la Loi fondamentale de 1949 pose un principe analogue en faveur des Länder. La Cour constitutionnelle fédérale allemande a développé une jurisprudence exigeante sur le respect de la répartition des compétences, notamment dans sa décision Lisbonne du 30 juin 2009 (BVerfG, 2 BvE 2/08), où elle a affirmé la nécessité de préserver un espace suffisant d'action politique pour les États membres.

La décentralisation constitue une forme moins poussée mais significative de séparation verticale. En France, la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a inscrit à l'article 1er de la Constitution que l'organisation de la République est décentralisée. L'article 72 reconnaît aux collectivités territoriales le principe de libre administration, qui a été érigé en liberté fondamentale par le Conseil d'État (CE, 18 janvier 2001, Commune de Venelles). La jurisprudence du Conseil constitutionnel protège cette libre administration contre les atteintes du législateur (CC, décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010), tout en rappelant qu'elle s'exerce « dans les conditions prévues par la loi » et ne saurait porter atteinte au caractère unitaire de l'État.

La distinction entre fédéralisme et décentralisation réside dans la nature du pouvoir transféré. Les entités fédérées participent à l'exercice de la souveraineté (pouvoir constituant dérivé, représentation au sein de la chambre haute fédérale), tandis que les collectivités décentralisées exercent des compétences administratives déléguées par l'État unitaire. Cette distinction est toutefois relative : certains États régionaux comme l'Espagne ou l'Italie brouillent les frontières entre les deux modèles.

La répartition des compétences et le principe de subsidiarité

Tout système de séparation verticale repose sur un mécanisme de répartition des compétences entre les niveaux de gouvernement. Deux techniques principales sont utilisées.

La première consiste à attribuer à un niveau une compétence de principe (ou compétence de droit commun) et à l'autre des compétences d'exception (ou compétences d'attribution). Aux États-Unis, les États détiennent la compétence de principe et le gouvernement fédéral les compétences d'attribution (Xe amendement). Dans l'Union européenne, l'article 5 du TUE consacre le même schéma : l'Union n'agit que dans les limites des compétences que les traités lui ont attribuées (principe d'attribution), les compétences non attribuées appartenant aux États membres.

Le principe de subsidiarité complète cette répartition en imposant que le niveau supérieur n'intervienne que lorsque les objectifs ne peuvent être suffisamment atteints par le niveau inférieur. Consacré par l'article 5, paragraphe 3, du TUE et précisé par le Protocole n° 2 annexé au traité de Lisbonne, ce principe a été renforcé par un mécanisme de contrôle impliquant les parlements nationaux (procédure du « carton jaune » et du « carton orange »). En droit interne français, le Conseil constitutionnel n'a pas consacré un principe général de subsidiarité, mais la révision de 2003 a introduit à l'article 72, alinéa 2, une formulation qui s'en rapproche : les collectivités territoriales « ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ».

Le contrôle de constitutionnalité comme séparation entre majorité et opposition

Le développement du contrôle de constitutionnalité a profondément renouvelé la compréhension de la séparation des pouvoirs en faisant émerger une nouvelle ligne de partage : celle entre la majorité gouvernante et les forces d'opposition.

Dans les démocraties parlementaires modernes, la fusion entre le gouvernement et sa majorité législative prive de substance la séparation classique entre exécutif et législatif. Le véritable contre-pouvoir réside dans la capacité de l'opposition à contester les choix de la majorité devant le juge constitutionnel. En France, la saisine du Conseil constitutionnel par soixante députés ou soixante sénateurs (article 61, alinéa 2, issu de la révision du 29 octobre 1974) a transformé l'institution en un arbitre des conflits entre majorité et opposition. Le doyen Louis Favoreu a théorisé cette évolution en parlant de la constitutionnalisation du droit et du rôle du Conseil constitutionnel comme « régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics ».

L'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par la révision du 23 juillet 2008, mise en œuvre par la loi organique du 10 décembre 2009, a ajouté une dimension supplémentaire en permettant à tout justiciable de contester la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés constitutionnellement garantis. Ce mécanisme renforce la séparation des pouvoirs en donnant au citoyen un rôle actif dans le contrôle de la majorité. Le Conseil constitutionnel a affirmé la portée de cette innovation dans sa décision fondatrice (CC, décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L.), en censurant une disposition du code de procédure pénale relative à la garde à vue.

En droit comparé, la Cour suprême des États-Unis exerce ce rôle depuis l'arrêt fondateur Marbury v. Madison (1803), dans lequel le Chief Justice John Marshall a affirmé le pouvoir du juge d'écarter une loi contraire à la Constitution. La Cour constitutionnelle fédérale allemande, créée en 1951, dispose d'un recours constitutionnel individuel (Verfassungsbeschwerde) qui en fait un protecteur direct des droits fondamentaux.

La garantie des droits comme finalité de la séparation

L'article 16 de la Déclaration de 1789 établit un lien indissoluble entre séparation des pouvoirs et garantie des droits. Cette circularité signifie que la séparation des pouvoirs n'est pas une fin en soi mais un moyen au service de la protection des libertés. Réciproquement, la garantie effective des droits suppose l'existence de contre-pouvoirs institutionnels capables de limiter l'arbitraire.

Cette compréhension finaliste de la séparation des pouvoirs conduit à intégrer dans l'analyse des acteurs que la théorie classique ignorait : les autorités administratives indépendantes (le Défenseur des droits, la CNIL, l'Autorité de la concurrence), les juridictions supranationales (Cour européenne des droits de l'homme, Cour de justice de l'Union européenne), la presse et la société civile. Le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du pluralisme des courants d'expression socioculturels (CC, décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986) et de l'indépendance des médias, qui participent à la séparation effective des pouvoirs dans une démocratie.

À retenir

• La séparation verticale des pouvoirs (fédéralisme, décentralisation) connaît un mouvement de consolidation, à l'inverse de la séparation horizontale qui se relativise.
• Le principe de subsidiarité, consacré en droit de l'Union européenne et esquissé en droit français depuis 2003, encadre la répartition des compétences entre niveaux de gouvernement.
• Le contrôle de constitutionnalité a fait émerger une nouvelle séparation entre majorité et opposition, dont la QPC (2008-2010) est l'expression la plus récente en France.
• La circularité de l'article 16 de la DDHC signifie que séparation des pouvoirs et garantie des droits sont indissociables et se conditionnent mutuellement.
• Les autorités administratives indépendantes, les juridictions supranationales et la presse participent à une conception renouvelée et élargie de la séparation des pouvoirs.