Divergences constitutionnelles : indifférence, réaction et limites du comparatisme

Le phénomène d'indifférence constitutionnelle

Le comparatisme ne met pas seulement en lumière des convergences. Il révèle également l'existence de divergences constitutionnelles qui témoignent de la persistance d'identités juridiques nationales irréductibles. La première forme de divergence est l'indifférence, c'est-à-dire l'absence de tout rapport significatif entre deux systèmes constitutionnels.

Cette indifférence peut s'expliquer par des facteurs multiples. L'éloignement géographique et culturel constitue un premier facteur explicatif : les systèmes constitutionnels du Bhoutan et du Costa Rica, par exemple, se sont développés dans une ignorance mutuelle quasi totale. L'appartenance à des traditions juridiques distinctes (romano-germanique, common law, droits religieux, droits coutumiers) crée également des cloisonnements durables. Enfin, le repli nationaliste peut conduire un État à refuser délibérément toute inspiration étrangère, comme l'illustre l'isolationnisme constitutionnel de certains régimes autoritaires.

L'indifférence constitutionnelle n'est cependant pas toujours absolue. Elle peut être asymétrique : un système peut être influencé par un autre sans que la réciproque soit vraie. Le droit constitutionnel américain a exercé une influence considérable sur de nombreux systèmes sans être lui-même significativement perméable aux influences extérieures, en raison de la doctrine de l'exceptionnalisme américain qui imprègne une partie de la doctrine et de la jurisprudence de la Cour suprême. Le juge Antonin Scalia s'est ainsi vigoureusement opposé à toute référence au droit étranger dans les décisions de la Cour suprême, notamment dans son opinion dissidente dans l'affaire Roper v. Simmons (2005).

Le phénomène de réaction constitutionnelle

Plus remarquable encore est le phénomène de réaction, par lequel un système constitutionnel adopte des solutions délibérément opposées à celles d'un autre système, précisément parce qu'il en a observé les dysfonctionnements ou qu'il en rejette les principes.

La Loi fondamentale allemande de 1949 constitue l'exemple le plus éloquent de ce phénomène. Elle a été conçue comme une réponse systématique aux faiblesses de la Constitution de Weimar (1919) qui avaient facilité l'accession d'Hitler au pouvoir. Ainsi, le vote de défiance constructif (article 67 de la Loi fondamentale) impose au Bundestag de désigner un successeur avant de renverser le chancelier, remédiant à l'instabilité gouvernementale weimarienne. Le rôle du président fédéral a été considérablement réduit pour éviter la concentration de pouvoirs qui avait permis au président Hindenburg de nommer Hitler chancelier en 1933. La clause d'éternité (article 79, alinéa 3) interdit toute révision constitutionnelle portant atteinte à la dignité humaine, à la structure fédérale et aux principes fondamentaux de l'État de droit, rendant constitutionnellement impossible un retour au totalitarisme par voie légale.

De la même façon, la Constitution de la Ve République française (1958) a été construite en réaction aux excès du parlementarisme absolu de la IVe République. Le renforcement du pouvoir exécutif, l'encadrement strict du domaine de la loi (article 34), la rationalisation des mécanismes de mise en jeu de la responsabilité gouvernementale (article 49) et l'institution d'un Conseil constitutionnel procèdent d'un rejet explicite des pratiques de la IVe République.

Ce phénomène de réaction se retrouve dans les transitions démocratiques. Les constitutions adoptées en Europe centrale et orientale après 1989 ont systématiquement pris le contrepied du constitutionnalisme soviétique : abandon du parti unique, séparation réelle des pouvoirs, reconnaissance des droits fondamentaux opposables, contrôle de constitutionnalité, indépendance du pouvoir judiciaire.

Les limites épistémologiques du comparatisme

Le droit constitutionnel comparé se heurte à des limites méthodologiques importantes. La première est le risque de décontextualisation : transplanter une institution d'un système à un autre sans tenir compte des différences culturelles, sociales et politiques peut conduire à des résultats décevants. Le constitutionnaliste Pierre Legrand a soutenu la thèse radicale selon laquelle les systèmes de common law et de droit civil sont incommensurables, rendant toute comparaison véritable impossible.

Sans aller aussi loin, il faut reconnaître que l'efficacité d'une institution constitutionnelle dépend largement de son environnement normatif et politique. Le régime présidentiel américain fonctionne grâce à un système de partis souple, un fédéralisme vigoureux et une tradition de checks and balances. Transposé dans un contexte différent, comme en Amérique latine, il a parfois conduit à des dérives autoritaires qualifiées de présidentialisme par la doctrine.

Mirkine-Guetzévitch lui-même reconnaissait que le comparatisme a une double tâche : positive (étudier les similitudes et les influences) et négative (expliquer pourquoi un régime qui aurait logiquement dû en influencer un autre n'a eu aucune emprise sur lui, voire a provoqué une réaction opposée). Cette dimension négative est souvent la plus instructive car elle révèle les ressorts profonds de l'identité constitutionnelle de chaque État.

À retenir

• L'indifférence constitutionnelle traduit l'absence de rapport entre deux systèmes, pouvant résulter de l'éloignement géographique, de traditions juridiques distinctes ou d'un repli nationaliste.
• La réaction constitutionnelle consiste à adopter des solutions délibérément opposées à celles d'un autre système dont on rejette les dysfonctionnements.
• La Loi fondamentale allemande de 1949 illustre parfaitement la réaction constitutionnelle, chacune de ses innovations répondant à une faille identifiée dans la Constitution de Weimar.
• La Constitution de la Ve République (1958) procède également d'une réaction contre le parlementarisme absolu de la IVe République.
• Le comparatisme se heurte au risque de décontextualisation : une institution performante dans un système peut échouer dans un autre en raison de différences culturelles et politiques.