Vers une conciliation des ordres juridiques : du dialogue des juges au constitutionnalisme à niveaux multiples

L'articulation entre l'ordre juridique de l'Union européenne et les ordres juridiques nationaux constitue un défi permanent du droit constitutionnel européen. L'absence de constitutionnalisation du principe de primauté dans les traités a laissé aux juges la charge de concilier des logiques contradictoires. Les limites de cette œuvre prétorienne appellent un renouvellement théorique profond.

Le dialogue des juges et ses limites

Les États membres n'ont jamais eu la volonté d'écrire dans les traités la manière dont les ordres juridiques devaient être conciliés. Le principe de primauté, affirmé par la CJCE dans l'arrêt Costa c/ ENEL (1964), est resté un principe d'origine prétorienne, jamais constitutionnalisé malgré les tentatives (le traité établissant une Constitution pour l'Europe de 2004, abandonné après les référendums négatifs français et néerlandais de 2005, contenait une clause de primauté à l'article I-6).

Face à cette carence, les juges européens et nationaux ont développé ce que l'on appelle le dialogue des juges, expression popularisée par Bruno Genevois. Ce dialogue, notamment par le biais du mécanisme de la question préjudicielle (article 267 TFUE), a permis d'éviter ce que Guy Canivet qualifie de tragédie grecque. La coopération entre juridictions a favorisé une articulation fonctionnelle des ordres juridiques, sans pour autant résoudre les tensions structurelles.

La jurisprudence du Conseil d'État français illustre ces tensions et l'ingéniosité des juges. L'arrêt Arcelor (CE, Ass., 8 février 2007) a mis en place un mécanisme de translation du contrôle de constitutionnalité vers un contrôle de conventionnalité. Lorsqu'un acte réglementaire transpose une directive, le juge vérifie si le principe constitutionnel invoqué a un équivalent dans l'ordre juridique de l'Union. Si tel est le cas, le contrôle est translaté vers le droit de l'Union et, en cas de difficulté sérieuse, une question préjudicielle est posée à la CJUE. Les conclusions du commissaire du gouvernement Mathias Guyomar dans cette affaire ont été saluées pour leur ingéniosité, tout en étant critiquées pour les limites qu'elles révèlent.

Cette solution, si elle permet de ménager à la fois la primauté du droit de l'Union et le primat constitutionnel, ne résout pas structurellement le conflit : elle le déplace. Le système repose sur des primautés à géométrie variable, instables par nature et dépendantes de potentiels revirements de jurisprudence.

L'instabilité du système prétorien

La fragilité du système a été illustrée par deux événements majeurs. En 2020, la Cour de Karlsruhe, dans sa décision PSPP, a écarté l'interprétation de la CJUE en jugeant que celle-ci avait commis un acte ultra vires dans son appréciation des pouvoirs de la BCE. En 2021, le Tribunal constitutionnel polonais a jugé que l'interprétation des traités européens par la CJUE était, sur certains points, incompatible avec la Constitution polonaise, remettant directement en cause le principe de primauté. Ces épisodes démontrent que le dialogue des juges, s'il a permis d'éviter les crises les plus graves pendant plusieurs décennies, atteint un point d'épuisement du pouvoir créateur des juges.

Le dépassement de la logique hiérarchique

La lecture hiérarchique des rapports entre ordres juridiques, héritée de Hans Kelsen et de sa théorie de la pyramide des normes (Stufenbau), oblige à raisonner en termes de supériorité et d'infériorité. Or, cette grille de lecture est inadaptée à la situation européenne où coexistent deux ordres juridiques dont aucun ne reconnaît la supériorité de l'autre. Comme le souligne Denys Simon, les deux juges suprêmes ont également raison dans leur propre ordre juridique, mais leurs raisons sont radicalement inconciliables dans un cadre hiérarchique.

Baptiste Bonnet, dans sa proposition de coexistence pacifiée des systèmes, milite pour distinguer la suprématie (qui s'applique dans l'ordre interne, au sommet duquel se trouve la constitution) de la primauté (qui met en jeu des priorités d'application du droit de l'Union sans impliquer une hiérarchie normative). Cette distinction permet de concevoir que primauté et suprématie ne relèvent pas du même champ juridique et peuvent coexister sans contradiction logique.

Les grilles de lecture alternatives

Plusieurs théories proposent de repenser les rapports entre ordres juridiques en dehors du paradigme hiérarchique. Le constitutionnalisme à niveaux multiples (multilevel constitutionalism), théorisé par Ingolf Pernice, conçoit l'ordre constitutionnel européen comme un système composé de plusieurs niveaux interconnectés (national et supranational) qui fonctionnent de manière complémentaire plutôt que hiérarchique.

Les théories pluralistes, inspirées notamment de Santi Romano (L'ordre juridique, 1918), admettent la coexistence de plusieurs ordres juridiques autonomes qui interagissent sans qu'aucun ne soit subordonné à l'autre. La théorie des réseaux, développée par François Ost et Michel van de Kerchove, propose de substituer au modèle pyramidal un modèle réticulaire dans lequel les normes s'articulent selon des logiques multiples et non univoques.

Ce constitutionnalisme postmoderne doit se penser à travers un double niveau de production normative (supraétatique et étatique) dont les normes doivent être conciliées. Il ne vise plus la structuration d'un État mais l'organisation d'une association d'États répondant aux règles du fédéralisme. Le principe fédératif apparaît alors comme le seul capable de résoudre la conciliation des ordres juridiques nationaux et européens, sans passer par une forme étatique, en conservant l'essentiel des identités respectives.

Le contrat social européen comme horizon

La résolution de ces tensions suppose, en dernier ressort, l'émergence d'un contrat social européen, formalisé dans un pacte fédératif. Ce contrat, par lequel les peuples européens exprimeraient leur sentiment d'appartenance à des valeurs communes tout en affirmant leur diversité, donnerait corps à la devise de l'Union : In varietate concordia (Unis dans la diversité). La conception renanienne de la nation comme vouloir-vivre ensemble, résultat d'une construction historique et non d'une réalité naturelle, offre un cadre philosophique pour penser cette communauté politique européenne au-delà des replis identitaires.

À retenir

• Le principe de primauté du droit de l'Union reste d'origine prétorienne, jamais constitutionnalisé dans les traités, ce qui génère une instabilité structurelle.
• Le dialogue des juges (question préjudicielle, mécanisme de translation dans Arcelor) a permis de concilier temporairement les ordres juridiques, mais atteint ses limites (PSPP 2020, Pologne 2021).
• La distinction entre suprématie (ordre interne) et primauté (priorité d'application du droit de l'Union) permet de dépasser le paradigme hiérarchique kelsénien.
• Le constitutionnalisme à niveaux multiples, les théories pluralistes et la théorie des réseaux proposent des alternatives au modèle pyramidal.
• Le contrat social européen, fondé sur un pacte fédératif, constitue l'horizon du droit constitutionnel européen.