L'identité constitutionnelle des États membres face à la primauté du droit de l'Union européenne

La tension entre le principe de primauté du droit de l'Union européenne et la suprématie des constitutions nationales constitue le nœud gordien du droit constitutionnel européen. Face à cette tension, les États membres ont forgé la notion d'identité constitutionnelle comme instrument de résistance, mais aussi, potentiellement, comme outil d'ouverture vers des valeurs communes.

La consécration textuelle de l'identité nationale et constitutionnelle

La référence à l'identité des États membres dans les traités européens a connu une évolution progressive. L'article F § 1 du traité de Maastricht (1992), devenu article 6 § 3 TUE, posait un principe laconique :

L'Union respecte l'identité nationale de ses États membres.

L'article 4 § 2 du TUE dans sa rédaction issue du traité de Lisbonne (2007) a précisé cette référence en visant l'identité nationale inhérente aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles des États membres, y compris l'autonomie locale et régionale, l'intégrité territoriale, le maintien de l'ordre public et la sauvegarde de la sécurité nationale. Le Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (2000) complète ce dispositif en affirmant que l'Union contribue à la préservation des valeurs communes dans le respect de la diversité des cultures et des traditions des peuples d'Europe.

Ces dispositions, si elles marquent une reconnaissance progressive, restent suffisamment générales pour ne commander aucune image précise du contenu de cette identité constitutionnelle.

La jurisprudence constitutionnelle nationale : le bouclier identitaire

Les juridictions constitutionnelles des États membres ont développé des doctrines de résistance variées face à la primauté du droit de l'Union. Denys Simon a qualifié ce phénomène de syndrome Astérix, métaphore du petit village gaulois défendant ses traditions constitutionnelles contre le nivellement des légions romaines.

La Cour constitutionnelle italienne a été pionnière en la matière. Dès la décision Frontini e Pozzani du 27 décembre 1973, elle a dénoncé le pouvoir inadmissible de violer les principes fondamentaux de l'ordre juridique constitutionnel italien. Dans l'arrêt n° 232 du 13 avril 1989 (Société Fragd), elle a reconnu la suprématie du droit communautaire sous la seule réserve des principes suprêmes de l'ordre juridique italien, hissés à un niveau supra-constitutionnel. Cette doctrine des controlimiti constitue l'un des exemples les plus aboutis de bouclier identitaire.

La Cour constitutionnelle fédérale allemande (Cour de Karlsruhe) n'a jamais accepté la primauté inconditionnelle du droit de l'Union. Les deux arrêts Solange (1974 et 1986) illustrent sa position : la primauté du droit communautaire trouve sa source dans la Loi fondamentale, et donc sa limite dans l'identité constitutionnelle de l'Allemagne. La décision Lisbonne de 2009 (BVerfGE 123, 267) a renforcé cette position en définissant un noyau de compétences étatiques intangibles. L'arrêt du 5 mai 2020 sur les pouvoirs de la Banque centrale européenne (PSPP) est allé jusqu'à écarter l'interprétation de la CJUE, provoquant une crise institutionnelle sans précédent.

En France, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a progressivement élaboré la réserve des principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France. La décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 (Loi pour la confiance dans l'économie numérique) a constitutionnalisé l'obligation de transposition des directives sur le fondement de l'article 88-1 de la Constitution, tout en réservant l'hypothèse d'une disposition expresse contraire de la Constitution. La décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 (Loi relative au droit d'auteur) a affiné cette réserve : une norme européenne ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Cette formulation a été confirmée par les décisions 2006-543 DC du 30 novembre 2006 (Secteur de l'énergie), 2008-564 DC du 19 juin 2008 (OGM) et 2010-605 DC du 12 mai 2010 (Jeux de hasard).

La décision QPC n° 2021-940 du 15 octobre 2021 (Société Air France) a identifié le monopole public de la force légale comme principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, opposable au droit européen. Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, a critiqué cette extension, estimant que les principes visés à l'origine étaient d'un ordre plus général, comme la laïcité (article 1er de la Constitution) ou l'accès aux emplois publics sur la base des vertus et des talents (article 6 de la Déclaration de 1789).

La réponse de la CJUE : une prise en compte modulée

La Cour de justice de l'Union européenne a elle-même intégré la notion d'identité constitutionnelle dans sa jurisprudence. Dans l'affaire Omega (CJCE, 2004), elle a consacré la vision spécifique de la dignité humaine en Allemagne comme limite à la liberté d'établissement. Dans l'affaire Sayn-Wittgenstein (CJUE, 2010), les règles autrichiennes relatives à l'abolition des titres de noblesse ont été reconnues comme relevant de l'identité constitutionnelle. Ces décisions montrent une volonté de la CJUE de moduler sa jurisprudence pour éviter les confrontations frontales avec les juridictions nationales.

Le débat doctrinal : bouclier ou ouverture ?

Le contenu de l'identité constitutionnelle reste indéterminé. La doctrine est divisée. Certains auteurs défendent que la limite constitutionnellement insurmontable serait la République elle-même, mais sans accord sur ce que recouvre ce concept. D'autres estiment que la laïcité constituerait le principe distinctif de la France par rapport aux autres États membres. Beaucoup considèrent que l'emploi de la notion est largement instrumental et stratégique, permettant au juge interne d'y inclure discrétionnairement ce qu'il souhaite.

Laurence Burgorgue-Larsen propose de dépasser cette approche défensive pour trouver dans l'identité constitutionnelle une fonction d'ouverture vers des valeurs communes. L'agrégation des droits fondamentaux et des éléments inhérents aux identités nationales pourrait constituer le socle d'un patrimoine constitutionnel commun européen, fondement du vouloir vivre ensemble européen.

À retenir

• L'identité constitutionnelle est consacrée par l'article 4 § 2 TUE et développée par les jurisprudences nationales (controlimiti italiens, Solange allemands, réserve d'identité constitutionnelle française).
• En France, la réserve des principes inhérents à l'identité constitutionnelle a été forgée entre 2004 et 2006 par le Conseil constitutionnel (décisions 2004-496 DC et 2006-540 DC).
• Le contenu de la notion reste volontairement indéterminé, ce qui en fait un instrument à la fois de résistance et de flexibilité.
• La CJUE module sa propre jurisprudence pour tenir compte des identités constitutionnelles nationales (Omega, Sayn-Wittgenstein).
• L'identité constitutionnelle peut être conçue non comme un bouclier défensif, mais comme un vecteur d'ouverture vers un patrimoine de valeurs communes (Burgorgue-Larsen).