Protection de la carrière des représentants du personnel et délit d'entrave

L'exercice d'un mandat représentatif ne doit pas constituer un frein à l'évolution professionnelle du salarié. Le législateur a progressivement construit un dispositif de protection de la carrière des représentants du personnel, complété par un mécanisme répressif, le délit d'entrave, qui sanctionne les atteintes portées à l'exercice des fonctions représentatives.

La protection de la carrière des représentants

La loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi (dite loi Rebsamen), puis les ordonnances du 22 septembre 2017, ont renforcé les garanties entourant le déroulement de carrière des représentants du personnel. Ces dispositions visent à lutter contre la discrimination syndicale, phénomène que la Cour de cassation a sanctionné avec une fermeté croissante depuis l'arrêt fondateur (Cass. soc., 10 juillet 2001, n° 98-46.341) reconnaissant la méthode des panels de comparaison pour établir une différence de traitement.

L'article L. 2141-5 du Code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance syndicale ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Plusieurs mécanismes concrets traduisent cette protection. En début de mandat, les représentants du personnel titulaires et les délégués syndicaux peuvent demander un entretien individuel avec l'employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice du mandat au regard de leur emploi (article L. 2141-5, alinéa 3). Le salarié peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cet entretien permet d'organiser concrètement la conciliation entre activité professionnelle et fonctions représentatives.

À l'issue du mandat, les représentants dont les heures de délégation représentent au moins 30 % de leur durée de travail bénéficient d'un entretien professionnel spécifique (article L. 2141-5, alinéa 4). Celui-ci a vocation à recenser les compétences acquises au cours du mandat et à définir les modalités de leur valorisation. Cette disposition traduit la reconnaissance, par le législateur, de ce que l'exercice d'un mandat représentatif développe des compétences réelles (négociation, analyse économique, gestion de conflits) qui méritent d'être intégrées dans le parcours professionnel. La loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel a complété ce dispositif en créant une certification relative aux compétences acquises dans l'exercice d'un mandat de représentant du personnel ou de délégué syndical, inscrite au répertoire spécifique de France compétences.

La garantie la plus significative concerne la rémunération. L'article L. 2141-5-1 du Code du travail prévoit que les salariés dont les heures de délégation dépassent 30 % de leur temps de travail bénéficient d'une évolution de rémunération au moins égale, sur l'ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable. À défaut de salariés comparables, la référence est constituée par les augmentations générales et la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise. Cette garantie constitue un filet de sécurité contre la stagnation salariale qui frappait traditionnellement les militants syndicaux les plus investis.

Enfin, un accord collectif doit déterminer les mesures destinées à concilier vie personnelle, vie professionnelle et fonctions syndicales ou électives, en prenant en compte l'objectif d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats représentatifs.

Le délit d'entrave aux fonctions représentatives

Le délit d'entrave constitue le volet pénal de la protection des représentants du personnel. Prévu aux articles L. 2317-1 et L. 2146-1 du Code du travail, il sanctionne les comportements portant atteinte à l'exercice du droit syndical, à la mise en place des institutions représentatives du personnel ou à leur fonctionnement régulier.

L'infraction suppose la réunion de deux éléments. L'élément matériel peut consister en une action positive (refus de convoquer le CSE, modification unilatérale de l'ordre du jour, sanctions contre un représentant en raison de son mandat) ou en une omission (défaut d'organisation des élections professionnelles, absence de mise à disposition d'un local, non-consultation du CSE sur une question relevant de sa compétence). L'élément moral n'exige pas la démonstration d'une intention de nuire : la simple méconnaissance d'une obligation légale, réglementaire ou conventionnelle suffit à le caractériser (Cass. crim., 25 septembre 2007, n° 06-84.599). Cette conception large de l'élément intentionnel facilite considérablement la répression.

L'auteur de l'infraction est en principe l'employeur ou son représentant disposant d'une délégation de pouvoir. La Cour de cassation a précisé que la délégation de pouvoir en matière sociale doit être effective et que le délégataire doit disposer de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires (Cass. crim., 11 mars 1993, n° 91-80.598).

Les sanctions ont été modifiées par la loi du 17 août 2015. Désormais, le délit d'entrave à la constitution ou à la mise en place des institutions représentatives est puni d'un an d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende (article L. 2317-1). En revanche, l'atteinte au fonctionnement régulier du CSE ou l'entrave à l'exercice du droit syndical est punie d'une amende de 7 500 euros sans peine d'emprisonnement. Cette distinction opérée par le législateur en 2015 a fait l'objet de critiques doctrinales, certains auteurs estimant que la suppression de l'emprisonnement pour l'entrave au fonctionnement affaiblit la portée dissuasive du dispositif.

Le délit d'entrave peut être poursuivi par le ministère public, mais également par les organisations syndicales et le CSE qui peuvent se constituer partie civile. La prescription de l'action publique est de six ans (prescription du délit de droit commun depuis la loi du 27 février 2017).

À retenir

• L'article L. 2141-5 du Code du travail interdit toute discrimination fondée sur l'activité syndicale ou l'exercice d'un mandat représentatif.
• Les représentants dont le mandat occupe au moins 30 % de leur temps de travail bénéficient d'une garantie d'évolution salariale alignée sur la moyenne de leur catégorie professionnelle.
• Le délit d'entrave ne requiert pas d'intention de nuire : la simple méconnaissance d'une obligation légale suffit à caractériser l'élément moral.
• La loi de 2015 a distingué deux niveaux de sanctions : emprisonnement possible pour l'entrave à la mise en place des institutions, simple amende pour l'atteinte à leur fonctionnement.
• Les compétences acquises pendant un mandat peuvent faire l'objet d'une certification inscrite au répertoire de France compétences depuis 2018.