Les produits financiers proposés aux collectivités et l'encadrement des emprunts structurés

La libéralisation de l'emprunt local a engendré la constitution d'un véritable marché du financement territorial. La diversification des produits financiers qui en a résulté, si elle offre des opportunités d'optimisation, a aussi exposé les collectivités à des risques considérables, comme l'a révélé la crise des emprunts dits "toxiques". Le législateur a dû intervenir pour restaurer un cadre protecteur.

La constitution d'un marché du crédit local

Depuis 1982, les emprunts des collectivités territoriales prennent la forme de contrats négociés de gré à gré entre l'emprunteur et l'établissement bancaire. Ces contrats ne sont pas soumis au code de la commande publique, ce qui signifie que les collectivités ne sont pas tenues de procéder à une mise en concurrence formelle pour sélectionner leur prêteur. Cette qualification a été confirmée par le juge administratif qui considère que les emprunts bancaires ne constituent pas des marchés publics au sens du droit de la commande publique.

Le marché du crédit local s'est progressivement structuré autour de plusieurs acteurs. Historiquement, la Caisse des dépôts et consignations (CDC) et le Crédit local de France (devenu Dexia) occupaient une position dominante. La faillite de Dexia en 2011, liée notamment à la crise des subprimes et à la commercialisation massive d'emprunts structurés, a profondément reconfiguré le paysage. La création de la Société de financement local (SFIL) en 2013 et de sa filiale la Caisse française de financement local (CAFFIL) a permis de reprendre les encours sains de Dexia et de maintenir un acteur public de référence sur ce marché. La Banque postale, en partenariat avec la CDC, est également devenue un acteur majeur du financement local.

La diversification des produits et la crise des emprunts toxiques

La diversification des offres bancaires a conduit à proposer aux collectivités des produits de plus en plus sophistiqués. Au-delà des prêts classiques à taux fixe, les établissements bancaires ont commercialisé des prêts à taux variable ou taux révisable, indexés sur des indicateurs divers : taux interbancaires (Euribor), inflation française ou européenne, taux du livret A, voire écarts de taux de change entre devises.

Certains de ces produits, qualifiés d'emprunts structurés, comportaient des formules d'indexation extrêmement complexes. Le taux d'intérêt pouvait par exemple dépendre de l'écart entre le franc suisse et l'euro, ou intégrer des effets de levier multiplicateurs. Tant que les conditions de marché restaient favorables, ces emprunts offraient des taux bonifiés très attractifs. Mais la crise financière de 2008 a provoqué un retournement brutal : certaines collectivités ont vu leurs taux d'intérêt passer de 2 % à plus de 15 %, rendant la charge de leur dette insoutenable.

Le rapport de la commission d'enquête parlementaire présidée par Claude Bartolone (2011) a révélé l'ampleur du phénomène : environ 10 milliards d'euros d'encours toxiques étaient détenus par les collectivités. Le contentieux a été massif, de nombreuses collectivités ayant engagé des actions en responsabilité contre les banques, notamment devant le TGI de Nanterre. La jurisprudence a reconnu dans plusieurs cas le manquement des établissements bancaires à leur devoir de conseil et de mise en garde (TGI Nanterre, 8 février 2013, Département de la Seine-Saint-Denis c/ Dexia).

L'encadrement législatif issu de la loi du 26 juillet 2013

Face à cette crise, le législateur est intervenu par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. L'article L. 1611-3-1 du CGCT, introduit à cette occasion, restreint les caractéristiques des emprunts auxquels les collectivités territoriales, leurs groupements et les SDIS peuvent souscrire.

Le décret d'application, codifié aux articles R. 1611-33 et R. 1611-34 du CGCT, précise les critères de simplicité et de prévisibilité que doivent respecter les formules d'indexation des taux variables. La simplicité implique que l'indice de référence doit être un taux usuel du marché interbancaire, du marché monétaire ou des emprunts obligataires, ou l'indice des prix. La prévisibilité suppose que la formule de calcul du taux ne comporte pas d'effet de levier et que le taux ne puisse évoluer que dans un sens prévisible au regard de l'évolution de l'indice.

Ces produits encadrés excluent donc toute indexation sur des écarts de taux de change, sur des indices exotiques ou sur des formules intégrant des multiplicateurs. Les contrats peuvent néanmoins prévoir des tunnels de taux (cap et/ou floor) qui bornent les variations possibles du taux d'intérêt.

Par ailleurs, la loi du 29 juillet 2014 a créé un fonds de soutien doté de 1,5 milliard d'euros, porté ensuite à 3 milliards, pour aider les collectivités les plus touchées à sortir de leurs emprunts toxiques. Ce fonds a permis de financer partiellement les indemnités de remboursement anticipé exigées par les banques.

La validation législative controversée

La loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 a également procédé à une validation législative des contrats de prêts structurés qui auraient pu être annulés pour défaut de mention du taux effectif global (TEG). Cette validation, contestée comme portant atteinte au droit au recours effectif, a été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (C. const., 24 juillet 2014, 2014-695 DC), qui a considéré que le motif d'intérêt général (éviter la déstabilisation des finances publiques locales et du système bancaire) justifiait cette atteinte.

À retenir

• Les emprunts locaux sont des contrats de gré à gré non soumis au code de la commande publique.
• La crise des emprunts toxiques (2008-2013) a concerné environ 10 milliards d'euros d'encours et provoqué un contentieux massif.
• L'article L. 1611-3-1 du CGCT (loi du 26 juillet 2013) impose des critères de simplicité et de prévisibilité pour les formules d'indexation.
• Un fonds de soutien de 3 milliards d'euros a été créé pour aider les collectivités à sortir des emprunts toxiques.
• La faillite de Dexia (2011) a conduit à la création de la SFIL et de la CAFFIL pour restructurer le marché du crédit local.