Les conceptions doctrinales de la constitution : formalisme et matérialisme

L'approche formelle : organes et hiérarchie des normes

La distinction fondamentale entre approches formelle et matérielle de la constitution repose sur l'observation de Maurice Hauriou selon laquelle le droit « possède une forme et une matière ». L'approche formelle privilégie l'analyse des organes, des compétences et des procédures, tandis que l'approche matérielle s'intéresse au contenu, aux valeurs et aux principes qui sous-tendent l'ordre juridique.

Raymond Carré de Malberg (1861-1935), influencé par la doctrine allemande de droit public (Jellinek, Laband, Jhering), développe une conception organique de la constitution. Sa démarche positiviste consiste à définir le droit par les actes juridiques et, en dernière analyse, par les organes qui les édictent. La loi n'est plus définie matériellement comme un acte général et impersonnel, mais formellement comme l'acte voté par le Parlement. De même, la constitution ne se définit pas par un contenu spécifique (on peut y inscrire n'importe quelle disposition) mais comme l'acte émis par le pouvoir constituant, lequel tire sa compétence de la constitution précédente. Cette chaîne de légitimité remonte jusqu'à une première constitution apparue en même temps que l'État, question que Carré de Malberg considère comme non juridique. Il reconnaît que de nombreux changements constitutionnels se sont opérés en rupture avec la constitution précédente (révolutions, coups d'État), mais se borne à y voir des périodes d'« interrègne constitutionnel ».

Hans Kelsen (1881-1973) pousse le formalisme à son terme avec sa conception normativiste. Sa « théorie pure du droit » entend créer une science juridique débarrassée de toute considération politique, morale ou sociologique. Le droit, qui se confond avec l'État, se réduit à une hiérarchie des normes (Stufenbau) où chaque norme inférieure tire sa validité de la norme supérieure, jusqu'à une norme fondamentale hypothétique (Grundnorm) sur laquelle repose l'ensemble du système. La constitution est alors une « loi constitutionnelle » édictée selon une procédure particulière et qui fonctionne comme une norme de production de normes : elle fixe les procédures d'élaboration des normes inférieures. Kelsen élimine délibérément la souveraineté, qu'il récuse comme métaphysique, et justifie l'introduction d'un contrôle de constitutionnalité par la nécessité d'une autorité habilitée à sanctionner le respect de chaque degré de la hiérarchie.

Cette théorie, expressément dépourvue de portée pratique selon Kelsen lui-même (sauf en matière de contrôle de constitutionnalité), s'est imposée en doctrine par suite d'un malentendu fondamental : la hiérarchie des normes, purement formelle, a été réinterprétée comme une hiérarchie matérielle, une hiérarchie de contenus, de principes et de valeurs. De même, l'expression « droit fondamental » (Grundrecht), qui désigne techniquement un droit constitutionnellement protégé, a été chargée d'une dimension axiologique étrangère à la pensée kelsenienne. Le normativisme a été largement mobilisé au service de l'idéologie de l'« État de droit » alors que, pour Kelsen, cette expression constituait un pléonasme puisque tout État est par définition un ordre juridique.

L'approche matérielle : sociologie, institutionnalisme et décisionnisme

Léon Duguit (1859-1928) développe une conception sociologique radicalement opposée au normativisme. Distinguant l'État, pur phénomène de force, et le droit, il cherche à soumettre le premier au second en fondant le droit sur la norme sociale, c'est-à-dire la règle acceptée par la conscience collective. La constitution se compose alors de l'ensemble des principes ancrés dans les esprits, à commencer par ceux de la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Duguit nie la personnalité juridique de l'État, la jugeant fictive, et refuse la notion de souveraineté. Sa théorie, malgré son intérêt pour l'analyse sociologique du droit, s'expose à plusieurs critiques : difficulté de mesurer la norme sociale avec précision, sous-estimation de l'influence des groupes de pression qui prétendent parler au nom de tous, et méconnaissance du fait qu'un changement imposé du droit positif peut, avec le temps, modifier la conscience collective et faire paraître normal ce qui aurait été jugé inacceptable.

Maurice Hauriou (1856-1929), influencé par saint Thomas d'Aquin, Auguste Comte et Henri Bergson, est le père de la théorie de l'institution (1906). L'institution est « une idée d'œuvre ou d'entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ». Pour sa réalisation, un pouvoir s'organise et procure des organes, tandis que des manifestations de communion se produisent parmi les membres du groupe. Le droit n'est pas fait d'abord de règles abstraites mais d'institutions vivantes. La constitution est à la fois politique (institutions de l'État) et sociale (droits et libertés). Cette approche permet à Hauriou de considérer que la Déclaration de 1789 conserve sa valeur juridique même lorsque les lois constitutionnelles de 1875 ne l'évoquent pas, car elle s'est ancrée dans le droit positif comme une référence constitutive de la « constitution sociale ». Le grand mérite de cette théorie est d'établir un lien entre le droit et le fait social sans réduire entièrement le premier au second.

Carl Schmitt (1888-1985), influencé par saint Augustin, Hobbes et Hauriou, développe une conception décisionniste. Son point de départ est l'observation que toutes les dispositions d'une constitution n'ont pas la même importance. Ainsi, l'article 1er de la Constitution de Weimar (« Le Reich allemand est une République ») ne saurait avoir la même valeur juridique que l'article 129 (« Tout employé public a droit à la communication de son dossier »). Le premier porte une décision fondamentale sur la nature du régime et constitue la Constitution au sens propre ; le second n'est qu'une simple loi constitutionnelle. Schmitt définit donc la Constitution comme « la décision fondamentale sur le caractère et la forme de l'unité politique d'un peuple ». Cette approche, bien que controversée en raison des engagements politiques de son auteur dans les années 1930, a le mérite considérable de montrer que tout n'a pas la même valeur dans un ordre constitutionnel et que la modification de certaines dispositions peut transformer la nature même du régime.

La portée contemporaine de ces conceptions

Ces quatre grandes conceptions continuent de structurer la réflexion constitutionnelle contemporaine. Le normativisme kelsenien, malgré ses limites théoriques, fournit le cadre analytique du contrôle de constitutionnalité pratiqué dans la plupart des démocraties contemporaines, qu'il s'agisse du modèle européen de cour constitutionnelle spécialisée (dont Kelsen fut l'architecte en Autriche dès 1920) ou du modèle américain de contrôle diffus issu de Marbury v. Madison (1803). La distinction schmittienne entre Constitution et lois constitutionnelles éclaire les débats sur les clauses d'éternité et les limites matérielles à la révision. La théorie institutionnelle d'Hauriou trouve un prolongement dans la notion de « bloc de constitutionnalité » développée par la doctrine française à partir de la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 (CC, 16 juillet 1971, Liberté d'association), qui intègre dans les normes de référence du contrôle le Préambule de 1946 et la Déclaration de 1789.

À retenir

• La conception organique de Carré de Malberg définit la constitution par l'organe qui l'édicte (le pouvoir constituant), non par son contenu.
• La théorie normativiste de Kelsen réduit le droit à une hiérarchie formelle des normes couronnée par une norme fondamentale hypothétique (Grundnorm).
• Duguit fonde le droit sur la norme sociale acceptée par la conscience collective, indépendamment de l'État.
• Hauriou voit dans la constitution un ensemble d'institutions vivantes, à la fois politiques et sociales, avec sa théorie de l'institution.
• Schmitt distingue la Constitution (décision fondamentale sur la forme politique) des simples lois constitutionnelles, soulignant que toutes les dispositions n'ont pas la même valeur.