Le principe de non-discrimination à l'embauche

Le droit du travail français encadre strictement le processus de recrutement afin de garantir l'égalité de traitement entre les candidats. Si l'employeur dispose d'une liberté de choix dans la sélection de ses collaborateurs, cette liberté trouve ses limites dans le principe fondamental de non-discrimination, qui irrigue l'ensemble du droit social contemporain.

Les fondements juridiques de la non-discrimination

Le principe de non-discrimination à l'embauche repose sur un socle normatif dense. L'article L. 1132-1 du Code du travail constitue la disposition centrale en droit interne. Il interdit toute exclusion d'une procédure de recrutement fondée sur un ensemble de critères limitativement énumérés par la loi. Ce texte a été enrichi au fil des réformes successives pour intégrer de nouveaux motifs de discrimination prohibés.

Au niveau européen, la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail a joué un rôle structurant. La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 en a assuré la transposition en droit français en définissant précisément les notions de discrimination directe et de discrimination indirecte.

La discrimination directe désigne la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, en raison d'un critère prohibé. La discrimination indirecte, plus insidieuse, vise une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre mais susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour certaines personnes, sauf justification par un objectif légitime poursuivi par des moyens nécessaires et proportionnés.

Les critères de discrimination prohibés

La liste des motifs de discrimination interdits n'a cessé de s'allonger depuis la loi fondatrice du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. L'article L. 1132-1 du Code du travail énumère aujourd'hui plus de vingt-cinq critères parmi lesquels figurent l'origine, le sexe, les mœurs, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'âge, la situation de famille, la grossesse, les caractéristiques génétiques, la vulnérabilité économique, l'appartenance ou la non-appartenance (vraie ou supposée) à une ethnie, une nation ou une prétendue race, les opinions politiques, les activités syndicales, les convictions religieuses, l'apparence physique, le nom de famille, le lieu de résidence, la domiciliation bancaire, l'état de santé, le handicap ou encore la qualité de lanceur d'alerte.

La Cour de cassation a progressivement précisé la portée de ces critères. Ainsi, dans l'arrêt Soc., 10 novembre 2009, n° 08-19.270, la chambre sociale a jugé que le port de la barbe ne pouvait constituer un motif de licenciement que s'il était justifié par des impératifs de sécurité ou d'hygiène liés à la nature des fonctions exercées.

Les exceptions admises : les exigences professionnelles essentielles

Le principe de non-discrimination connaît des tempéraments lorsque des exigences professionnelles essentielles et déterminantes le justifient, conformément à l'article L. 1133-1 du Code du travail. Certaines activités peuvent ainsi être réservées à un sexe déterminé (artistes interprétant un rôle masculin ou féminin, mannequins). De même, des conditions d'âge peuvent être fixées dans le cadre de dispositifs spécifiques en faveur des jeunes ou des travailleurs âgés.

La Cour de justice de l'Union européenne a précisé dans l'arrêt CJCE, 15 novembre 2016, Salaberria Sorondo, C-258/15 que la fixation d'un âge maximal de recrutement pour certaines fonctions exigeant des capacités physiques particulières pouvait être admise si elle répondait à un objectif légitime.

Le mécanisme probatoire aménagé

L'une des originalités du droit de la non-discrimination réside dans l'aménagement de la charge de la preuve prévu par l'article L. 1134-1 du Code du travail. Le candidat ou le salarié qui s'estime victime d'une discrimination doit d'abord présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ce mécanisme, inspiré du droit de l'Union européenne, a été validé par la Cour de cassation (Soc., 28 mars 2000, n° 97-45.258) et facilite considérablement l'accès à la justice pour les victimes.

Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante créée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, dispose d'un pouvoir d'enquête et peut formuler des recommandations ou présenter des observations devant les juridictions dans les affaires de discrimination à l'embauche.

À retenir

• L'article L. 1132-1 du Code du travail énumère plus de vingt-cinq critères de discrimination prohibés à l'embauche, liste régulièrement enrichie par le législateur.
• La distinction entre discrimination directe et discrimination indirecte, définie par la loi du 27 mai 2008, permet d'appréhender des pratiques apparemment neutres mais produisant des effets discriminatoires.
• Des exceptions sont admises au titre des exigences professionnelles essentielles et déterminantes (article L. 1133-1 du Code du travail).
• La charge de la preuve est aménagée en faveur du candidat : il lui suffit de présenter des éléments de fait laissant supposer une discrimination.
• Le Défenseur des droits joue un rôle important dans la lutte contre les discriminations à l'embauche.