Le contrôle de constitutionnalité des lois : modèle américain et modèle européen

Le contrôle de constitutionnalité repose sur l'idée que la Constitution, norme suprême, doit s'imposer à tous les organes de l'État, y compris au législateur. Cette idée, qui paraît aujourd'hui évidente, a mis plusieurs siècles à s'imposer et s'est concrétisée selon deux grands modèles dont les frontières sont devenues poreuses.

Les origines historiques du contrôle

L'idée de soumettre les actes du pouvoir à une norme supérieure est ancienne. Les tribunaux foraux du royaume d'Aragon (XIVe siècle) exercent un contrôle sur les actes du pouvoir royal qui inspirera le recours d'amparo au Mexique et au Honduras au XIXe siècle. La Chambre impériale du Saint Empire romain germanique et les parlements français, opposant les Lois fondamentales du Royaume aux ordonnances royales, participent de cette même logique.

La Révolution française, tout en affirmant la suprématie de la Déclaration des droits et de la Constitution, ne prévoit aucun mécanisme pour en assurer le respect. L'Assemblée, cumulant pouvoir constituant et pouvoir législatif, refuse d'être contrôlée. La loi est sacralisée et les députés s'opposent à ce que le veto royal devienne un instrument de contrôle de constitutionnalité. Sous les deux Empires, des Sénats conservateurs sont chargés de la garde de la Constitution mais ne fonctionnent pas. Ce n'est qu'à la fin du XIXe siècle que des auteurs comme Duguit et Hauriou plaident pour un contrôle juridictionnel inspiré du modèle américain.

La réflexion doctrinale aboutit à la notion d'État de droit, signifiant que toute autorité publique doit voir ses actes contrôlés par un juge. Cette notion a engendré une véritable idéologie, les juges du Tribunal constitutionnel fédéral allemand allant jusqu'à affirmer que "l'État de droit est supérieur à la démocratie". Une partie de la doctrine a tenté de réconcilier les deux notions en qualifiant l'État de droit de "démocratie constitutionnelle" (Bobbio, Dominique Rousseau).

Le modèle américain : le contrôle diffus

Le contrôle juridictionnel de constitutionnalité aux États-Unis est qualifié de diffus (ou déconcentré, ou décentralisé) car n'importe quel tribunal peut l'exercer. La structure fédérale crée une double hiérarchie judiciaire : les juridictions fédérées (tribunaux, cours d'appel, cours suprêmes d'État) et les juridictions fédérales (tribunaux de district, cours d'appel de circuit, juridictions spéciales), coiffées par la Cour suprême fédérale.

L'arrêt fondateur Marbury v. Madison (24 février 1803), rendu par le Chief Justice John Marshall, reconnaît à la Cour suprême la compétence de contrôler la constitutionnalité des lois alors qu'aucune disposition constitutionnelle ne le prévoit expressément. Marshall, nommé par le président sortant fédéraliste John Adams, choisit habilement une solution qui donne satisfaction au nouveau président Jefferson (en rejetant la requête de Marbury) tout en consacrant le pouvoir de contrôle de la Cour.

Ce contrôle présente des caractères distinctifs : il est concret (intervient à l'occasion d'un litige réel), a posteriori (après l'entrée en vigueur de la loi), et s'exerce par voie d'exception (un justiciable soulève l'inconstitutionnalité d'une loi qu'on lui oppose). La décision n'a en théorie qu'un effet relatif, écartant la loi dans l'affaire en cours sans l'annuler. Toutefois, la règle du précédent (stare decisis) confère en pratique aux arrêts de la Cour suprême un effet erga omnes.

La Cour joue un rôle déterminant en matière de droits fondamentaux grâce à plusieurs principes constitutionnels : le due process of law (Ve et XIVe amendements), la rule of reasonableness (proportionnalité), la clause des contrats (article Ier, interdiction aux États d'affaiblir la force des contrats) et la clause d'égalité (XIVe amendement, égale protection). En matière d'égalité, la Cour a admis le principe de l'affirmative action (discrimination positive), très controversé.

La Cour oscille entre deux philosophies interprétatives : le judicial restraint (Scalia, Bork), qui se fonde sur l'intention des Pères fondateurs et cantonne le juge à ses domaines initiaux, et le judicial activism (Dworkin), qui assigne au juge la mission d'adapter la Constitution à l'évolution de la société.

Le modèle européen : le contrôle concentré

Le modèle européen, fruit d'une méfiance historique envers le juge ordinaire, confie le contrôle de constitutionnalité à une juridiction unique spécialisée. Il repose sur la logique kelsenienne de la hiérarchie des normes : à chaque niveau, une autorité habilitée contrôle la validité de la norme inférieure. Kelsen propose de confier ce contrôle à une Cour constitutionnelle nommée par le Parlement. Carl Schmitt lui objecte que la Constitution a une dimension politique et que sa protection doit revenir à un organe politique (le chef de l'État), mais les deux auteurs s'accordent à rejeter le contrôle diffus.

Ce modèle s'est développé par vagues successives. Après la Première Guerre mondiale, l'Autriche crée une Haute Cour constitutionnelle (1920) sous l'influence directe de Kelsen (qui en sera membre avant d'en être radié en 1929), la Tchécoslovaquie se dote d'une Cour constitutionnelle, et la République espagnole d'un Tribunal des garanties constitutionnelles. Après 1945, l'Autriche retrouve sa Haute Cour, l'Allemagne crée le Tribunal constitutionnel fédéral de Karlsruhe et l'Italie une Cour constitutionnelle. La troisième vague (années 1960-1970) voit naître le Conseil constitutionnel français (qui ne s'érige véritablement en cour constitutionnelle qu'en 1971 avec la décision Liberté d'association), le Tribunal constitutionnel espagnol et la Cour d'arbitrage belge (devenue Cour constitutionnelle). Les vagues suivantes accompagnent la chute du bloc soviétique et les transitions démocratiques en Afrique.

Le Conseil constitutionnel français illustre l'évolution progressive d'un organe de contrôle. Sa montée en puissance résulte de la décision du 16 juillet 1971 (contrôle par rapport au préambule de la Constitution et donc au "bloc de constitutionnalité"), de la réforme de 1974 élargissant la saisine à soixante députés ou soixante sénateurs, et de l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2008 (entrée en vigueur en 2010), qui permet un contrôle a posteriori par voie d'exception.

Les Cours constitutionnelles européennes combinent aujourd'hui le plus souvent contrôle abstrait et concret, par voie d'action et par voie d'exception, a priori et a posteriori. Elles contrôlent non seulement les lois mais aussi les actes administratifs (recours d'amparo), la répartition des compétences dans les États fédéraux, le contentieux électoral, et parfois les actes juridictionnels.

À retenir

• Le contrôle diffus à l'américaine permet à tout juge de contrôler la constitutionnalité, avec un effet relatif corrigé par la règle du précédent (arrêt Marbury v. Madison, 1803).
• Le contrôle concentré à l'européenne confie le monopole du contrôle à une cour spécialisée, suivant la logique kelsenienne de la hiérarchie des normes.
• Le Conseil constitutionnel français a progressivement élargi son contrôle : bloc de constitutionnalité (1971), élargissement de la saisine (1974), QPC (2008-2010).
• La distinction entre les deux modèles est devenue poreuse, la plupart des cours européennes combinant contrôle abstrait et concret, a priori et a posteriori.
• Le débat entre judicial restraint et judicial activism reflète une tension fondamentale sur le rôle du juge dans une démocratie.