Le constitutionnalisme et la Constitution comme programme de l'État de droit

Si toute société politique possède une constitution au sens matériel du terme, l'idée qu'une Constitution doive répondre à des exigences de fond est une conquête historique. Le constitutionnalisme désigne ce mouvement intellectuel et politique né au XVIIIe siècle qui assigne à la Constitution un contenu normatif spécifique : la limitation du pouvoir par la séparation des pouvoirs et la garantie des droits fondamentaux. Cette conception subjective transforme la Constitution en véritable programme de l'État de droit.

Les origines du constitutionnalisme

Le constitutionnalisme plonge ses racines dans la philosophie des Lumières. John Locke, dans son Second Traité du gouvernement civil (1690), théorise la limitation du pouvoir et la protection des droits naturels (vie, liberté, propriété). Montesquieu, dans De l'esprit des lois (1748), formule le principe selon lequel « pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Ces idées trouvent leur première traduction constitutionnelle dans la Déclaration des droits de Virginie (1776) puis dans la Constitution fédérale américaine (1787), avant d'irriguer la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

L'article 16 de la DDHC de 1789 constitue la formulation la plus célèbre du credo constitutionnaliste :

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de Constitution. »

Cette disposition pose deux conditions cumulatives à l'existence d'une véritable Constitution : la séparation des pouvoirs et la garantie des droits. Elle distingue ainsi la constitution au sens formel (tout texte portant ce nom) de la Constitution au sens matériel et substantiel.

La séparation des pouvoirs, principe structurant

La séparation des pouvoirs constitue le premier pilier du constitutionnalisme. Théorisée par Montesquieu, elle distingue trois fonctions étatiques : législative, exécutive et juridictionnelle. Le principe connaît deux interprétations historiques majeures.

La séparation rigide (ou spécialisation fonctionnelle) caractérise le régime présidentiel. Chaque organe exerce sa fonction de manière exclusive, sans moyens d'action réciproques. Le modèle américain en est l'archétype, bien que la pratique ait nuancé cette rigidité par le système des checks and balances (droit de veto présidentiel, confirmation sénatoriale des nominations, judicial review).

La séparation souple caractérise le régime parlementaire, où les pouvoirs collaborent et disposent de moyens d'action réciproques : la responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement et le droit de dissolution de l'assemblée par l'exécutif. Le Royaume-Uni en est le modèle historique. La France de la Ve République combine des éléments des deux modèles, ce qui a conduit la doctrine à la qualifier de régime semi-présidentiel (Duverger) ou de régime parlementaire à correctif présidentiel (Vedel).

Le Conseil constitutionnel a érigé la séparation des pouvoirs en principe à valeur constitutionnelle, fondé sur l'article 16 de la DDHC (CC, décision n° 2009-577 DC du 3 mars 2009). Il en a tiré notamment l'indépendance de l'autorité judiciaire (article 64 de la Constitution) et l'autonomie des assemblées parlementaires.

La garantie des droits fondamentaux

Le second pilier du constitutionnalisme réside dans la protection des droits et libertés. Les premières déclarations de droits, la Bill of Rights anglaise de 1689, la Déclaration de Virginie de 1776 et la DDHC de 1789, ont posé les fondements d'un catalogue de droits que la Constitution doit garantir.

En France, le bloc de constitutionnalité, notion dégagée par la doctrine (notamment Louis Favoreu) à partir de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, englobe la Constitution de 1958, le Préambule de la Constitution de 1946, la DDHC de 1789, la Charte de l'environnement de 2004 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR). La décision fondatrice est celle du 16 juillet 1971 (CC, décision n° 71-44 DC, Liberté d'association), par laquelle le Conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle au Préambule et aux textes auxquels il renvoie.

Les droits fondamentaux se déclinent en plusieurs générations doctrinales : les droits-libertés (ou droits de la première génération : libertés individuelles, liberté d'expression, droit de propriété), les droits-créances (ou droits de la deuxième génération : droit au travail, droit à la santé, droit à l'éducation, consacrés par le Préambule de 1946) et les droits de la troisième génération (droit à l'environnement, consacré par la Charte de 2004). En droit comparé, la Loi fondamentale allemande de 1949 consacre les droits fondamentaux dans ses premiers articles (art. 1 à 19 GG), avec une clause d'éternité (art. 79 al. 3 GG) interdisant toute révision portant atteinte à la dignité humaine et aux principes structurants de l'État.

La hiérarchie des normes et la suprématie constitutionnelle

Le constitutionnalisme implique que la Constitution occupe le sommet de la hiérarchie des normes, concept systématisé par Hans Kelsen dans sa Théorie pure du droit. Chaque norme tire sa validité de la norme qui lui est supérieure, formant une pyramide au sommet de laquelle se trouve la Constitution. Cette construction théorique fonde le principe de constitutionnalité : toutes les normes inférieures (lois, règlements, actes administratifs) doivent être conformes à la Constitution.

Pour que cette suprématie soit effective et non simplement proclamée, un mécanisme de contrôle de constitutionnalité est indispensable. Deux grands modèles coexistent dans le droit comparé. Le modèle américain (ou contrôle diffus), issu de l'arrêt Marbury v. Madison (1803, Cour suprême des États-Unis), permet à tout juge d'écarter l'application d'une loi inconstitutionnelle dans un litige concret. Le modèle européen (ou contrôle concentré), théorisé par Kelsen et mis en œuvre pour la première fois par la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche (1920), confie le contrôle à une juridiction spécialisée.

La France a longtemps fait figure d'exception en refusant tout contrôle de constitutionnalité des lois, au nom de la souveraineté parlementaire et du légicentrisme hérité de la Révolution. Le Conseil constitutionnel, créé en 1958, n'exerçait initialement qu'un contrôle limité et a priori. Trois étapes majeures ont transformé le système. La décision Liberté d'association de 1971 a élargi le bloc de constitutionnalité. La révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 a ouvert la saisine à 60 députés ou 60 sénateurs, démocratisant l'accès au contrôle. Enfin, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), introduite par la révision du 23 juillet 2008 et entrée en vigueur le 1er mars 2010, a instauré un contrôle a posteriori permettant à tout justiciable de contester la constitutionnalité d'une disposition législative à l'occasion d'un litige (article 61-1 de la Constitution).

Le constitutionnalisme, courant doctrinal ou idéologie ?

Le constitutionnalisme fait l'objet de débats doctrinaux quant à sa nature. Pour certains auteurs, il s'agit d'un courant doctrinal objectif visant à décrire et promouvoir la limitation juridique du pouvoir. Pour d'autres, notamment dans une perspective critique (Michel Troper, Ran Hirschl), le constitutionnalisme constitue une idéologie qui masque des rapports de domination derrière un discours de neutralité juridique. Le phénomène de judiciarisation du politique, c'est-à-dire le transfert de questions politiques vers les juges constitutionnels, alimente cette critique. La question se pose avec acuité dans le contexte de la montée en puissance des cours constitutionnelles et supranationales (Cour européenne des droits de l'homme, Cour de justice de l'Union européenne).

Max Weber distingue trois types de légitimité (traditionnelle, charismatique, rationnelle-légale). Le constitutionnalisme s'inscrit résolument dans la légitimité rationnelle-légale, fondée sur la croyance en la validité de règles impersonnelles et abstraites. Toutefois, les crises constitutionnelles contemporaines (autoritarisme constitutionnel en Hongrie ou en Pologne, instrumentalisation des révisions constitutionnelles) rappellent que la Constitution, pour être effective, requiert aussi une culture constitutionnelle partagée par les acteurs politiques et les citoyens.

À retenir

• Le constitutionnalisme, né au XVIIIe siècle, assigne à la Constitution un contenu normatif : séparation des pouvoirs et garantie des droits (article 16 DDHC).
• La séparation des pouvoirs connaît deux modalités (rigide dans le régime présidentiel, souple dans le régime parlementaire) et a valeur constitutionnelle en France.
• Le bloc de constitutionnalité, dégagé à partir de la décision Liberté d'association de 1971, englobe la Constitution, la DDHC, le Préambule de 1946 et la Charte de l'environnement.
• La suprématie constitutionnelle est garantie par le contrôle de constitutionnalité, selon un modèle diffus (États-Unis) ou concentré (Europe).
• La QPC (2008-2010) a parachevé le système français en ouvrant un contrôle a posteriori accessible à tout justiciable.