La procédure de licenciement pour motif personnel

La protection du salarié contre le licenciement ne se limite pas à l'exigence d'un motif légitime. Le législateur a également imposé une procédure stricte dont le non-respect est sanctionné. Cette procédure, codifiée aux articles L. 1232-2 à L. 1232-6 du Code du travail, se décompose en trois étapes successives qui visent à garantir le caractère contradictoire de la décision de l'employeur.

La convocation à l'entretien préalable

L'employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, le convoquer à un entretien préalable. Cette convocation s'effectue par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre contre décharge (article L. 1232-2 du Code du travail). Si le salarié refuse la remise en main propre, l'employeur doit recourir à l'envoi postal.

La lettre de convocation doit contenir, sous peine d'irrégularité de la procédure, plusieurs mentions obligatoires. Elle doit indiquer l'objet de l'entretien en mentionnant explicitement le projet de licenciement. En revanche, l'employeur n'est pas tenu d'y préciser les motifs détaillés du licenciement envisagé, la Cour de cassation ayant confirmé que cette absence ne constitue pas une irrégularité (Cass. soc., 18 janvier 2000, n° 97-44.916). La lettre doit également mentionner la date, l'heure et le lieu de l'entretien, ainsi que le droit du salarié de se faire assister.

Un délai minimum de cinq jours ouvrables doit s'écouler entre la présentation ou la remise de la lettre de convocation et la date de l'entretien (article L. 1232-2 du Code du travail). Ce délai permet au salarié de préparer sa défense et, le cas échéant, de solliciter l'assistance d'un conseiller.

Lorsque la procédure est de nature disciplinaire, une contrainte temporelle supplémentaire s'impose : la convocation doit parvenir au salarié dans un délai maximum de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance du fait fautif (article L. 1332-4 du Code du travail). Passé ce délai, les faits sont prescrits et ne peuvent plus fonder un licenciement disciplinaire.

Le droit à l'assistance du salarié

Les modalités d'assistance du salarié lors de l'entretien préalable varient selon la structure de l'entreprise.

Dans les entreprises pourvues d'institutions représentatives du personnel (comité social et économique), le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Il ne s'agit pas nécessairement d'un représentant du personnel, bien que dans la pratique, les salariés choisissent fréquemment un élu ou un délégué syndical en raison de la protection dont il bénéficie.

Dans les entreprises dépourvues d'institutions représentatives du personnel, le salarié dispose d'un droit plus large : il peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel, soit par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise. Ce conseiller figure sur une liste établie par le préfet du département après consultation des organisations syndicales représentatives. La lettre de convocation doit alors obligatoirement mentionner cette possibilité et indiquer les adresses où le salarié peut consulter la liste des conseillers.

Le conseiller du salarié bénéficie d'un statut protecteur. Il est soumis à une obligation de discrétion concernant les informations dont il prend connaissance dans l'exercice de sa mission. Il ne peut pas être membre du conseil de prud'hommes. Il bénéficie de la protection contre le licenciement accordée aux représentants du personnel (article L. 1232-14 du Code du travail). Lorsqu'il est salarié d'une entreprise d'au moins onze salariés, son employeur doit lui accorder le temps nécessaire à l'exercice de sa mission, avec maintien de la rémunération, dans la limite de quinze heures par mois. L'employeur peut obtenir le remboursement de ces heures auprès de l'État.

Il convient de souligner que le salarié ne peut en aucun cas se faire représenter lors de l'entretien. L'assistance n'est pas une représentation : le salarié doit être présent personnellement. Toutefois, sa présence n'est pas obligatoire. S'il ne se présente pas, l'employeur constate son absence et peut poursuivre la procédure.

Le déroulement de l'entretien préalable

L'entretien a pour finalité d'instaurer un dialogue contradictoire entre l'employeur et le salarié. L'employeur doit exposer les motifs précis qui le conduisent à envisager le licenciement, puis recueillir les explications et observations du salarié ainsi que, le cas échéant, de la personne qui l'assiste. Ce caractère contradictoire est essentiel : un entretien au cours duquel l'employeur se contenterait de notifier sa décision sans écouter le salarié serait irrégulier.

La notification du licenciement

Si l'employeur maintient sa décision après l'entretien, il procède à la notification du licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception (article L. 1232-6 du Code du travail). La date de première présentation de cette lettre fixe le point de départ du préavis.

La lettre de licenciement doit énoncer le ou les motifs précis de la rupture. Cette exigence est fondamentale car, en cas de litige devant le conseil de prud'hommes, les motifs énoncés dans la lettre fixent les limites du litige : le juge ne peut examiner que les griefs qui y figurent (Cass. soc., 14 mai 1996, n° 94-45.499). Depuis l'ordonnance du 22 septembre 2017, l'employeur dispose de la faculté de préciser les motifs après la notification, soit de sa propre initiative, soit à la demande du salarié formulée dans les quinze jours suivant la notification (article R. 1232-13 du Code du travail). Si le salarié estime que les motifs sont insuffisamment précis et ne demande pas de précisions, il ne pourra invoquer cette insuffisance pour obtenir la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il pourra seulement prétendre à une indemnité maximale d'un mois de salaire pour irrégularité.

En matière disciplinaire, un délai spécifique s'impose : la notification du licenciement doit être expédiée dans un délai maximum d'un mois après la date de l'entretien préalable (article L. 1332-2 du Code du travail). De même, un délai minimum de deux jours ouvrables doit s'écouler entre l'entretien et l'envoi de la lettre (article L. 1232-6 du Code du travail), afin de manifester un temps de réflexion de l'employeur.

Les sanctions de l'irrégularité de procédure

Lorsque la procédure de licenciement est irrégulière mais que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, le juge peut accorder au salarié une indemnité pour irrégularité de procédure qui ne peut excéder un mois de salaire (article L. 1235-2 du Code du travail). Le tribunal ordonne également à l'employeur d'accomplir la procédure prévue.

Il est essentiel de comprendre l'articulation entre fond et procédure. Lorsque le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, c'est l'irrégularité de fond qui absorbe le vice de procédure : les indemnités pour absence de cause réelle et sérieuse (barème Macron) s'appliquent et l'indemnité pour irrégularité de procédure ne se cumule pas. L'indemnité spécifique pour vice de procédure n'est donc due que dans le cas où le licenciement est fondé au fond mais irrégulier en la forme.

À retenir

• La procédure de licenciement personnel comporte trois étapes obligatoires : convocation à l'entretien préalable, entretien contradictoire, notification motivée par lettre recommandée.
• Un délai de cinq jours ouvrables minimum doit séparer la convocation de l'entretien, et la lettre de notification fixe le cadre du litige par les motifs qu'elle énonce.
• Le salarié dispose d'un droit à l'assistance (personne de l'entreprise ou conseiller du salarié selon la présence d'institutions représentatives), mais ne peut se faire représenter.
• L'irrégularité de procédure, lorsque le fond est justifié, ouvre droit à une indemnité plafonnée à un mois de salaire.
• Depuis 2017, l'employeur peut préciser les motifs de la lettre de licenciement a posteriori, et le salarié qui ne demande pas cette précision ne peut invoquer l'insuffisance de motivation pour obtenir un licenciement sans cause réelle et sérieuse.