La gestion de fait : définition, éléments constitutifs et mécanismes

La gestion de fait constitue la sanction historique du principe de séparation des ordonnateurs et des comptables publics. Elle vise toute situation dans laquelle une personne dépourvue de la qualité de comptable public, ou n'agissant pas sous l'autorité d'un tel comptable, se trouve en position de détenir ou de manier des deniers publics ou assimilés.

Origine historique et fondement

La notion trouve son origine dans la jurisprudence de la Cour des comptes, avec l'arrêt Ville de Roubaix du 23 août 1834, le plus ancien arrêt connu en la matière. Les archives antérieures ont été détruites lors de l'incendie de la Cour des comptes pendant la Commune de Paris en 1871. Le mécanisme s'inscrit dans une logique de protection des deniers publics bien plus que dans une logique répressive. Il s'agissait, à l'origine, de garantir aux comptables patents l'exclusivité du maniement des fonds publics et de fournir un cadre juridique permettant d'imputer les manques en caisse à leurs véritables responsables.

Le principe sous-jacent est ancien : dès l'Ancien Régime, la distinction entre les fonctions d'ordonnancement et de paiement existait sous des formes embryonnaires. Le décret impérial du 31 mai 1862 portant règlement général sur la comptabilité publique a consacré formellement cette séparation, dont la gestion de fait est le corollaire nécessaire.

Les trois éléments constitutifs

Pour qu'une gestion de fait soit établie, trois conditions cumulatives doivent être réunies. Premièrement, il faut une détention ou une manutention effective de fonds, qu'il s'agisse d'un encaissement ou d'un décaissement. Deuxièmement, les sommes en cause doivent avoir le caractère de deniers publics ou assimilés, ce qui inclut les fonds des collectivités territoriales, des établissements publics et de certains organismes privés chargés d'une mission de service public. Troisièmement, la personne qui détient ou manie ces fonds doit être dépourvue d'autorisation régulière, ce qui exclut logiquement les agents comptables agissant sous l'autorité du comptable patent ainsi que les régisseurs d'avances et de recettes régulièrement institués.

Il convient de souligner que la gestion de fait n'est pas nécessairement frauduleuse. Elle peut survenir de bonne foi, par méconnaissance des règles de la comptabilité publique ou par souci maladroit d'efficacité administrative.

Le mandat fictif comme mécanisme classique

Le mandat fictif représente l'un des vecteurs les plus fréquents de la gestion de fait. Le mandat désigne l'acte par lequel l'ordonnateur demande au comptable de procéder au paiement d'une dépense. Lorsque ce mandat repose sur une fiction, les sommes extraites de la caisse publique conservent leur caractère de deniers publics et leur emploi réel doit faire l'objet d'une reddition de comptes.

La fiction peut revêtir trois formes. La fiction ratione temporis porte sur la date du service fait, par exemple lorsque des crédits de fin d'exercice sont utilisés pour payer des dépenses de l'année suivante. La fiction ratione materiae concerne la nature du service réellement rendu, comme des frais de personnel utilisés pour régler des travaux. La fiction ratione personae porte sur l'identité du véritable créancier, les fonds étant en réalité destinés à une personne autre que celle désignée par le mandat.

L'affaire Brunel (C. comptes, 22 mars 1962) illustre la combinaison de ces fictions. Le maire d'Herblay avait émis des mandats pour de prétendues fournitures de matériaux de construction au profit de personnes qui n'exerçaient pas cette activité. Les fonds servaient en réalité à rembourser une avance pour l'achat d'un chalet déjà acquis et à rémunérer des conseillers municipaux par l'intermédiaire d'un chauffeur. La Cour a jugé que les crédits budgétaires n'avaient pas été valablement consommés et que les sommes conservaient leur caractère de deniers publics.

Le phénomène des emplois fictifs, qui a donné lieu à plusieurs affaires retentissantes, constitue une illustration contemporaine de la gestion de fait par mandat fictif. La Cour des comptes a eu l'occasion de le constater dans les affaires Balkany et commune de Levallois-Perret (C. comptes, 12 mars 1998) et Flosse et autres (C. comptes, 29 novembre 2007), où des agents réellement employés étaient affectés à des fonctions détournées, entraînant une extraction irrégulière de deniers publics.

L'association transparente

La gestion de fait peut également résulter du recours à une association ou à une fondation insuffisamment autonome par rapport à la collectivité publique. Une association dite "transparente" est une personne morale de droit privé qui, bien que juridiquement distincte de la collectivité, ne dispose d'aucune autonomie réelle de décision ni de fonctionnement.

Les critères de la transparence ont été dégagés par la jurisprudence, notamment dans l'arrêt Médecin et autres (C. comptes, 26 mai 1992). L'association Nice-Communication, bien que régulièrement déclarée en préfecture, était présidée de droit par le maire, administrée par une commission dont les membres étaient nommés par celui-ci, et financée exclusivement par des subventions communales. Elle ne percevait ni cotisations ni recettes propres. La Cour a considéré que le contrat d'association ne recouvrait aucune réalité et que les fonds versés sous l'appellation de subventions n'avaient jamais perdu leur caractère de deniers publics.

Le Conseil d'État a également contribué à définir les critères de l'association transparente, notamment dans l'arrêt Commune de Six-Fours-les-Plages (CE, 21 mars 2007), en retenant l'absence d'autonomie organique et financière comme indices déterminants. La circulaire du Premier ministre du 15 janvier 1988 relative aux rapports entre les collectivités publiques et les associations avait déjà mis en garde contre ces pratiques.

À retenir

• La gestion de fait sanctionne toute détention ou maniement non autorisé de deniers publics par une personne dépourvue de la qualité de comptable public, qu'il y ait ou non intention frauduleuse.
• Trois éléments constitutifs sont nécessaires : détention ou manutention, portant sur des deniers publics, par une personne sans autorisation régulière.
• Le mandat fictif (fiction ratione temporis, ratione materiae ou ratione personae) et l'association transparente sont les deux principaux vecteurs de la gestion de fait.
• La finalité originelle du mécanisme est la protection des deniers publics et non la répression, même si des amendes pouvaient être prononcées.
• La gestion de fait peut survenir aussi bien lors d'un décaissement que lors d'un encaissement irrégulier.