La constitution et le pouvoir constituant dans le cadre européen

La dualité de la notion de constitution

La constitution, longtemps pensée dans un cadre exclusivement étatique, doit s'adapter à l'espace juridique européen. Pour rendre compte de cette adaptation, une partie de la doctrine propose de remettre en vigueur la distinction formulée par Maurice Hauriou sous la IIIe République entre deux dimensions de toute constitution. La constitution politique organise la séparation des pouvoirs, distribue la légitimité et les compétences entre les institutions. La constitution sociale concerne les droits fondamentaux et leur protection. Hauriou accordait d'ailleurs une légitimité supérieure à la constitution sociale, affirmant qu'elle « a pour base les droits individuels » et « n'est pas autre chose que la constitution de la communauté nationale ».

Cette distinction permet de comprendre les convergences à l'œuvre en Europe. Si, sur le plan de la constitution politique, les divergences entre États membres continuent de l'emporter (régimes parlementaires, semi-présidentiels, monarchies constitutionnelles), en revanche, sur le plan de la constitution sociale, les convergences s'imposent par l'effet d'interprétations jurisprudentielles identiques concernant la protection des droits fondamentaux. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) et la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) jouent ici un rôle déterminant de rapprochement des standards de protection.

La constitution de l'État membre : acte de fondation et acte d'adhésion

Au-delà de la dualité d'Hauriou, une nouvelle dualité, proprement européenne, caractérise la constitution de l'État membre. Celle-ci est simultanément un acte de fondation du pouvoir politique national et un acte d'adhésion à l'Union européenne. Au niveau interne, elle reste l'acte par lequel les citoyens définissent l'exercice du pouvoir politique dans leur État. Mais l'appartenance à l'UE implique le respect des valeurs communes inscrites à l'article 2 du TUE et la mise en conformité du droit national avec le droit de l'Union.

Cette dualité produit ce que certains auteurs qualifient de constitution « génétiquement modifiée ». L'européanisation des constitutions nationales entraîne à la fois une harmonisation des systèmes constitutionnels étatiques autour de standards démocratiques et la soumission de rapports juridiques internes à des règles européennes. Georges Dor avait déjà perçu cette évolution comme « une tendance à l'harmonisation des concepts de droit constitutionnel entre États ».

On peut rapprocher cette analyse de la « notion idéale de constitution bourgeoise » défendue par Carl Schmitt, où la constitution est construite en vue d'accomplir certaines finalités politiques par une catégorie sociale déterminée. De même, la constitution européenne de l'État membre est construite autour des finalités démocratiques de l'intégration européenne.

La remise en cause du pouvoir constituant classique

La théorie classique, héritée d'Emmanuel-Joseph Sieyès, fait de la nation le titulaire exclusif du pouvoir constituant. Pour Sieyès, « la nation existe avant tout, elle est l'origine de tout, sa volonté est toujours légale, elle est la loi elle-même ». Carl Schmitt prolonge cette vision en affirmant que la constitution « repose sur une décision politique émanant d'un être politique » et que « le pouvoir constituant est un et indivisible ».

Cette conception « créationniste » de l'acte constituant, qui lie indissolublement peuple, nation et pouvoir constituant, rend impossible toute justification théorique d'un droit constitutionnel européen. Cependant, une doctrine contemporaine dénonce cette approche « essentialiste » et datée. La légitimité constitutionnelle ne résiderait plus exclusivement dans la volonté de la nation mais pourrait également résulter de la communauté internationale et de ses mécanismes normatifs. Le constitutionnalisme américain offre d'ailleurs un contre-modèle intéressant : plus formaliste mais moins dogmatique, il conçoit la constitution avant tout comme un ensemble de mécanismes de répartition du pouvoir, quel que soit son mode d'adoption.

Le pouvoir constituant « dédramatisé » et dédoublé

Dans le cadre européen, le pouvoir constituant prend un caractère technique plus modeste, traduisant une situation transitoire : ni les États membres ni l'Union ne peuvent être considérés comme pleinement souverains. Ce pouvoir constituant se trouve « dédoublé » pour servir des niveaux de souveraineté différents. Il sert à entériner la constitution nationale selon les critères de la démocratie pluraliste, mais aussi à rendre possible l'existence d'un corps politique européen en construction.

L'enchevêtrement des éléments nationaux et européens aboutit à la formation d'un réseau constitutionnel (Verfassungsverbund), concept forgé par Ingolf Pernice. Le pouvoir constituant des États membres ne peut être qu'un pouvoir « mixte » ou « hybride », très éloigné du concept classique exercé par un peuple formant une unité homogène. La dualité fondatrice de ce pouvoir constituant européen est nécessaire, selon Stéphane Pierré-Caps, « pour que les nations concernées puissent y trouver non leur propre anéantissement, mais les conditions de leur préservation et de leur pérennisation ».

À retenir

• La distinction d'Hauriou entre constitution politique (organisation des pouvoirs) et constitution sociale (droits fondamentaux) éclaire les convergences européennes sur le terrain des droits fondamentaux.
• La constitution de l'État membre présente une dualité nouvelle : acte de fondation du pouvoir national et acte d'adhésion à l'UE.
• La théorie classique du pouvoir constituant (Sieyès, Schmitt) lie indissolublement nation et constitution, rendant impensable un droit constitutionnel européen.
• Le concept de Verfassungsverbund (réseau constitutionnel) d'Ingolf Pernice rend compte de l'enchevêtrement des niveaux constitutionnels.
• Le pouvoir constituant européen est « dédramatisé » et dédoublé : il sert simultanément la constitution nationale et la construction du corps politique européen.