La constitution de l'État : coutumière, écrite, souple et rigide

Constitution coutumière et constitution écrite : une distinction relative

Tout État possède une constitution au sens où il est « constitué », c'est-à-dire organisé selon des principes et des règles fondamentaux. Cette constitution peut résulter soit du devenir historique (constitution coutumière), soit d'un acte de volonté délibérée consigné dans un document (constitution écrite). Toutefois, ces deux formes n'existent jamais à l'état pur et ne sont donc jamais absolument distinctes.

La constitution coutumière se forme par sédimentation historique. Au fil des siècles, certaines institutions démontrent leur efficacité et la pratique se consolide en coutume lorsqu'elle est répétée et acceptée par les acteurs juridiques (opinio juris). L'ancienne France offre un exemple remarquable avec ses Lois fondamentales du Royaume (loi salique, catholicité du roi, inaliénabilité du domaine royal), dégagées progressivement par les légistes royaux et les États généraux. Louis XIV lui-même reconnaissait que la constitution de la France était entièrement coutumière.

Le Royaume-Uni constitue l'exemple le plus célèbre de constitution à dominante coutumière. Elle combine des règles issues de la Common Law (pratique des tribunaux) et des conventions de la constitution (conventions of the constitution), c'est-à-dire des pratiques acceptées et répétées résultant d'accords pérennisés entre les forces politiques. La prérogative royale (royal prerogative), par exemple, confère au monarque des pouvoirs qu'il n'exerce en réalité qu'à la demande du Premier ministre (comme la dissolution de la Chambre des Communes). Cependant, la constitution britannique comporte aussi de nombreux textes écrits : la Magna Carta (1215), l'Habeas Corpus Act (1679), le Bill of Rights (1689), le Parliament Act (1911), le Constitutional Reform Act (2005), le Fixed-Term Parliaments Act (2011) et le Dissolution and Calling of Parliament Act (2022). La tendance de long terme est au recul irréversible de la coutume au profit de l'écrit : lorsque le Dissolution and Calling of Parliament Act de 2022 a abrogé le Fixed-Term Parliaments Act pour revenir au régime antérieur de la dissolution, celle-ci n'est pas redevenue coutumière mais reste régie par un texte.

Le cas d'Israël est singulier : la rédaction d'une constitution écrite, entreprise en 1947, n'a jamais été achevée. L'État adopte progressivement des chapitres sous forme de Lois fondamentales (douze à ce jour) au statut incertain, que la Cour suprême utilise néanmoins pour exercer un contrôle de constitutionnalité. La dernière, adoptée en 2018, a suscité des controverses en faisant de Jérusalem la capitale et de l'hébreu la seule langue officielle.

La constitution écrite rassemble les principes et règles fondamentaux dans un ou plusieurs documents rédigés par une assemblée ou une commission constituante. La première constitution écrite est parfois attribuée à la Corse (1755), bien que les statuts de la République de Saint-Marin (1600) soient plus anciens. La plus emblématique reste celle des États-Unis (1787), rédigée par la Convention de Philadelphie, toujours en vigueur grâce à un double mécanisme d'adaptation : l'adoption d'amendements (27 à ce jour) et l'interprétation par les acteurs constitutionnels, notamment par le biais de la théorie des pouvoirs implicites (implied powers), qui a permis de justifier la création d'une banque fédérale (McCulloch v. Maryland, 1819) ou l'engagement de l'armée sans autorisation du Congrès.

Le professeur Pierre Avril a proposé de manière convaincante d'appliquer la notion britannique de conventions de la constitution aux pratiques interprétatives des constitutions écrites. Si la constitution coutumière britannique contient des textes, les constitutions écrites comportent de la coutume au sens britannique du terme.

Souplesse et rigidité constitutionnelles

La souplesse ou la rigidité d'une constitution s'analyse par rapport à la facilité de la modifier, tant sur le plan formel (procédure de révision) que matériel (contenu protégé). Aucune constitution n'est absolument souple (elle ne serait alors qu'une loi ordinaire) ni absolument rigide (elle serait incapable d'évoluer, ce qui est impossible même sans révision formelle puisque l'interprétation la fait nécessairement évoluer).

La rigidité formelle peut être faible ou forte. Sous la IIIe République, un simple vote des chambres réunies à la majorité absolue suffisait à modifier les lois constitutionnelles. Sous la Ve République, la procédure de l'article 89 exige le vote des deux chambres en termes identiques, suivi soit d'un référendum, soit d'un vote du Congrès à la majorité des trois cinquièmes. La rigidité matérielle porte sur le contenu : l'article 89, alinéa 5, interdit de modifier « la forme républicaine du gouvernement ». La doctrine est partagée sur la portée de cette clause d'éternité : Georges Vedel considérait qu'on pouvait la contourner en la supprimant d'abord par une révision préalable, tandis qu'Olivier Beaud y voyait un détournement de procédure.

Sur le plan théorique, la distinction entre pouvoir constituant originaire (illimité, souverain) et pouvoir constituant dérivé ou de révision (limité, institué) vise à justifier l'existence de limites à la révision. Emmanuel Sieyès avait déjà posé cette distinction entre pouvoir instituant et pouvoir institué. En 1962, saisi de la constitutionnalité de la loi référendaire modifiant le mode d'élection du président de la République, le Conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent pour contrôler une loi référendaire, « expression directe de la souveraineté nationale » (CC, 6 novembre 1962, Loi référendaire), contournant ainsi la question de savoir si le peuple agissait comme pouvoir constitué ou comme constituant originaire.

Il faut enfin noter que la distinction souple/rigide ne recouvre pas la distinction coutumière/écrite. La constitution britannique n'est pas facilement modifiable parce qu'elle est coutumière ; elle l'est parce qu'elle comporte de l'écrit, et ce sont des textes qui la modifient.

À retenir

• Aucune constitution n'est purement coutumière ni purement écrite : la constitution britannique contient de nombreux textes et les constitutions écrites génèrent des conventions de la constitution (Pierre Avril).
• La constitution américaine (1787) s'adapte par deux mécanismes : les amendements formels et l'interprétation (théorie des pouvoirs implicites).
• La rigidité constitutionnelle est formelle (procédure aggravée de révision) et matérielle (clauses d'éternité protégeant certaines dispositions).
• La distinction entre pouvoir constituant originaire (illimité) et pouvoir constituant dérivé (limité) fonde la théorie des limites à la révision constitutionnelle.
• Le Conseil constitutionnel français s'est déclaré incompétent pour contrôler les lois référendaires, expression directe de la souveraineté nationale (CC, 6 novembre 1962).