L'office du juge de l'excès de pouvoir : cas d'ouverture, intensité du contrôle et pouvoirs

L'office du juge de l'excès de pouvoir s'est considérablement enrichi depuis les origines de ce recours. Si ses pouvoirs restent en théorie limités par rapport au juge du plein contentieux, la jurisprudence a progressivement étendu son champ d'intervention, tant du côté des moyens examinés que des pouvoirs exercés, au point de rapprocher sensiblement les deux contentieux.

Les cas d'ouverture du REP

Conformément au principe selon lequel le juge ne peut statuer infra ni ultra petita, son office est borné par les moyens invoqués par les parties, sous réserve des moyens d'ordre public qu'il peut relever d'office. Ces moyens, appelés « cas d'ouverture » en excès de pouvoir, se répartissent en deux causes juridiques distinctes.

La distinction entre causes juridiques emporte des conséquences procédurales majeures. Conformément à la décision du Conseil d'État (CE, Sect., 20 février 1953, Société Intercopie), l'échéance du délai de recours contentieux cristallise les causes juridiques : passé ce délai, il n'est plus possible d'invoquer un moyen relevant d'une cause juridique non encore soulevée. Un requérant n'ayant invoqué que des moyens de légalité externe ne pourra plus, après expiration du délai, soulever des moyens de légalité interne, et inversement. La solution pratique consiste à invoquer dès la requête introductive des moyens relevant des deux causes juridiques. Par ailleurs, lorsqu'un acte réglementaire est contesté par voie d'exception, seule sa légalité interne peut être invoquée, à l'exception du vice d'incompétence (CE, Ass., 18 mai 2018, CFDT Finances).

Les moyens de légalité externe portent sur les conditions d'élaboration de l'acte, sans concerner son contenu matériel. Ils comprennent le vice d'incompétence (moyen d'ordre public pouvant être relevé d'office par le juge) et les vices de forme et de procédure. Ces derniers ont vu leur portée considérablement tempérée par la jurisprudence Danthony (CE, Ass. et Sect., 23 décembre 2011), qui neutralise les vices de procédure n'ayant exercé aucune influence sur le sens de la décision et n'ayant privé les intéressés d'aucune garantie.

Les moyens de légalité interne visent le contenu matériel de l'acte. Ils se décomposent en violation de la règle de droit (contrariété du contenu de l'acte avec une norme supérieure) et détournement de pouvoir (utilisation par l'administration de ses compétences dans un but autre que celui pour lequel elles lui ont été conférées). Le détournement de pouvoir, moyen historiquement important dans la construction du REP, est aujourd'hui rarement retenu en raison de la difficulté probatoire qu'il implique, le requérant devant démontrer l'intention subjective de l'auteur de l'acte.

L'intensité variable du contrôle juridictionnel

L'un des aspects les plus sophistiqués du REP réside dans la graduation du contrôle exercé par le juge sur la qualification juridique des faits. Cette intensité varie en fonction du degré de pouvoir discrétionnaire dont dispose l'Administration : plus celui-ci est étendu, moins le contrôle est approfondi.

Le contrôle de l'exactitude matérielle des faits constitue le degré minimal. Le juge vérifie seulement que les faits sur lesquels repose la décision sont matériellement exacts, sans apprécier leur qualification juridique. Ce contrôle a été consacré par la décision (CE, 14 janvier 1916, Camino), dans laquelle le Conseil d'État a vérifié l'exactitude des faits reprochés au docteur Camino, maire d'Hendaye, accusé d'avoir manqué de respect lors d'un convoi funéraire. Ce contrôle subsiste dans de rares hypothèses, notamment l'appréciation portée par un jury sur les mérites d'un candidat à un examen ou un concours (CE, 20 mars 1987, Gambus).

Le contrôle restreint ou contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation constitue un degré intermédiaire, dégagé par la jurisprudence dans les années 1960 (CE, Sect., 15 février 1961, Lagrange). Le juge vérifie que l'Administration n'a pas commis une erreur grossière dans la qualification juridique des faits, une erreur qui « ne faisait aucun doute dans un esprit éclairé » selon l'expression de Guy Braibant. Ce contrôle s'applique notamment aux mesures de haute police administrative ou aux décisions relatives à la carrière des agents publics impliquant une large marge d'appréciation.

Le contrôle normal ou contrôle entier représente le degré le plus répandu. Le juge vérifie pleinement la correcte qualification juridique des faits par l'Administration. Ce contrôle trouve son origine dans la décision (CE, 4 avril 1914, Gomel), dans laquelle le Conseil d'État a contrôlé si la place Beauvau constituait bien une « perspective monumentale » au sens de la loi du 13 juillet 1911, pour conclure par la négative.

Enfin, le contrôle maximum ou contrôle de proportionnalité pousse l'examen au-delà de la simple qualification juridique. Le juge apprécie si l'Administration n'aurait pas pu prendre une mesure moins attentatoire aux droits pour atteindre le même objectif. Ce contrôle caractérise le contentieux des mesures de police depuis la jurisprudence Benjamin (CE, 19 mai 1933), le contentieux des sanctions disciplinaires des agents publics (CE, Ass., 13 novembre 2013, Dahan) et le contrôle du bilan coûts-avantages en matière de déclarations d'utilité publique (CE, Ass., 28 mai 1971, Ville Nouvelle Est). Ce dernier contrôle vérifie si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et les inconvénients sociaux ou environnementaux ne sont pas excessifs par rapport à l'intérêt du projet, la doctrine discutant de sa qualification exacte entre contrôle maximum et contrôle restreint de la disproportion.

L'enrichissement des pouvoirs du juge de l'excès de pouvoir

Le pouvoir classique du juge de l'excès de pouvoir est celui d'annuler l'acte illégal, avec un effet rétroactif conformément à la théorie des nullités (CE, 26 décembre 1925, Rodière). Pour atténuer les inconvénients de cette rétroactivité en termes de sécurité juridique, le Conseil d'État s'est reconnu le pouvoir de moduler dans le temps les effets de l'annulation (CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC !). Dans cette décision fondamentale, le juge a posé le principe selon lequel il peut, au regard de l'ensemble des impératifs en présence, différer les effets de l'annulation ou en limiter la portée rétroactive. Le Tribunal des conflits a ensuite admis que le juge judiciaire disposait du même pouvoir (TC, 13 octobre 2014, SA AXA France).

Le juge peut également prononcer des annulations partielles et conditionnelles (CE, Ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis ; CE, Ass., 27 juillet 2001, Titran), procéder à une substitution de base légale lorsque la décision repose sur un fondement erroné alors qu'un fondement correct existe (CE, Sect., 3 décembre 2003, El Bahi), ou à une substitution de motifs pour remplacer un motif erroné par un motif valable (CE, Sect., 6 février 2004, Hallal).

La jurisprudence Danthony (CE, 23 décembre 2011) a par ailleurs introduit un mécanisme de neutralisation des vices de procédure : un vice dans la procédure d'élaboration d'un acte n'entraîne son illégalité que s'il a eu une incidence sur le sens de la décision ou s'il a privé les intéressés d'une garantie.

Depuis la décision (CE, Sect., 19 novembre 2021, Association ELENA), le juge peut être saisi de conclusions à fin d'abrogation d'un acte réglementaire pour tenir compte d'un changement de circonstances postérieur à son édiction, sans effet rétroactif.

Le pouvoir d'injonction, conféré par la loi du 8 février 1995, permet au juge d'ordonner à l'Administration de prendre les mesures d'exécution impliquées par sa décision (article L. 911-1 du CJA), éventuellement sous astreinte. La loi du 23 mars 2019 a renforcé ce pouvoir en permettant au juge de s'en saisir d'office.

À retenir

• Les cas d'ouverture du REP se répartissent en deux causes juridiques (légalité externe et légalité interne) dont la cristallisation intervient à l'échéance du délai de recours (CE, Sect., 1953, Société Intercopie).
• Le contrôle juridictionnel varie en intensité selon le degré de pouvoir discrétionnaire de l'Administration : exactitude matérielle des faits (Camino, 1916), erreur manifeste d'appréciation (Lagrange, 1961), contrôle normal (Gomel, 1914), contrôle de proportionnalité (Benjamin, 1933 ; Ville Nouvelle Est, 1971).
• La jurisprudence Danthony (2011) neutralise les vices de procédure sans incidence sur la décision ni privation de garantie pour les administrés.
• Le juge de l'excès de pouvoir peut moduler dans le temps les effets de l'annulation (Association AC !, 2004), substituer une base légale (El Bahi, 2003) ou un motif (Hallal, 2004), et prononcer des injonctions (loi du 8 février 1995, renforcée en 2019).
• L'enrichissement continu des pouvoirs du juge de l'excès de pouvoir rapproche son office de celui du juge du plein contentieux.