L'identification du contrat administratif : qualification légale et jurisprudentielle

Le droit français distingue deux grandes voies pour reconnaître un contrat administratif : la qualification par le législateur et la qualification par le juge. Cette dualité de méthodes, d'application successive, constitue le socle de l'identification des contrats administratifs et conditionne à la fois la compétence juridictionnelle et le régime juridique applicable.

La qualification légale du contrat administratif

Le législateur peut directement attribuer la nature administrative à certains contrats en raison de leur objet. Cette technique de la qualification par détermination de la loi présente l'avantage de la sécurité juridique en supprimant toute incertitude quant à la nature du contrat.

Les contrats de la commande publique conclus par des personnes morales de droit public constituent la catégorie la plus importante de contrats administratifs par détermination légale. Depuis l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, codifiées dans le Code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019, les marchés publics et les concessions passés par des personnes publiques sont expressément qualifiés de contrats administratifs (art. L. 6 du Code de la commande publique). Les marchés de partenariat, qui ont succédé aux anciens contrats de partenariat issus de l'ordonnance du 17 juin 2004, relèvent également de cette qualification légale.

Les contrats d'occupation du domaine public constituent une autre catégorie majeure. Le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), issu de l'ordonnance du 21 avril 2006, qualifie ces contrats de contrats administratifs. Cela inclut les formes spéciales comme les baux emphytéotiques administratifs (BEA), régis par les articles L. 1311-2 et suivants du Code général des collectivités territoriales, et les autorisations d'occupation temporaire (AOT) constitutives de droits réels, prévues aux articles L. 2122-6 et suivants du CG3P.

D'autres textes attribuent également la qualification administrative à certains contrats. Ainsi, la loi du 28 pluviôse an VIII (article 4) a très tôt confié au conseil de préfecture le contentieux des marchés de travaux publics, ce qui revenait à leur reconnaître implicitement un caractère administratif. De même, les contrats portant occupation du domaine public ont été qualifiés d'administratifs par le décret-loi du 17 juin 1938.

La qualification jurisprudentielle : le critère organique

En l'absence de qualification légale, le juge procède à une identification du contrat administratif à partir de deux critères cumulatifs : un critère organique et un critère matériel.

Le critère organique exige qu'au moins une personne morale de droit public soit partie au contrat. Ce principe fondamental a été posé de longue date et n'a cessé d'être confirmé. Un contrat conclu entre deux personnes privées est, en principe, un contrat de droit privé relevant du juge judiciaire, même s'il a un objet lié au service public.

Ce principe connaît cependant deux tempéraments importants. Le premier est la théorie du mandat : lorsqu'une personne privée agit pour le compte d'une personne publique, le contrat qu'elle conclut peut être administratif car la personne publique mandante est considérée comme la véritable partie au contrat (CE, 2 juin 1961, Leduc). Le second tempérament est celui de la transparence, dégagé par le Tribunal des conflits dans sa décision Société Peyrot (TC, 8 juillet 1963), puis profondément remanié. Dans l'arrêt Société Peyrot, le Tribunal des conflits avait jugé que les marchés de travaux conclus entre personnes privées pour la construction d'autoroutes étaient administratifs par nature. Cette jurisprudence a été abandonnée par la décision Société des autoroutes du sud de la France (TC, 9 mars 2015, SA ADP), qui a recentré le critère organique sur l'exigence d'une personne publique partie au contrat, sauf mandat exprès.

La question des contrats conclus entre deux personnes publiques mérite également attention. Le Tribunal des conflits a posé une présomption d'administrativité pour de tels contrats, sauf s'ils ne font naître entre les parties que des rapports de droit privé (TC, 21 mars 1983, UAP). Cette solution a été confirmée et précisée ultérieurement.

La qualification jurisprudentielle : le critère matériel

Une fois le critère organique satisfait, le contrat doit encore remplir un critère matériel pour être qualifié d'administratif. Ce critère se décline en plusieurs branches alternatives.

La première branche est le lien avec le service public. Un contrat est administratif lorsqu'il confie au cocontractant l'exécution même du service public (CE, 20 avril 1956, Époux Bertin ; CE, 20 avril 1956, Ministre de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard). Dans l'arrêt Bertin, le Conseil d'État a qualifié d'administratif un contrat par lequel des particuliers s'étaient engagés à héberger et nourrir des ressortissants soviétiques en attente de rapatriement, considérant qu'ils participaient à l'exécution même du service public. Cette notion de participation à l'exécution du service public a été interprétée de manière extensive par la jurisprudence.

La deuxième branche est le rattachement à une opération de travaux publics. Tout contrat ayant pour objet la réalisation de travaux publics est administratif, conformément à une tradition qui remonte à la loi du 28 pluviôse an VIII.

La troisième branche, la plus célèbre, est la présence d'une clause exorbitante du droit commun. Ce critère a été consacré par l'arrêt du Conseil d'État du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges. Est exorbitante la clause qui confère aux parties des droits ou met à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis dans le cadre des lois civiles et commerciales (TC, 13 octobre 2014, SA AXA France IARD). Il peut s'agir de prérogatives de puissance publique au profit de l'administration (pouvoir de résiliation unilatérale, pouvoir de direction et de contrôle) ou de sujétions inhabituelles imposées au cocontractant.

Enfin, la jurisprudence a ajouté un quatrième critère alternatif : la soumission du contrat à un régime exorbitant du droit commun. Le Conseil d'État, dans l'arrêt CAMIF (CE, Sect., 19 novembre 2010), a jugé qu'un contrat pouvait être administratif non seulement en raison de ses clauses, mais aussi du régime juridique d'ensemble dans lequel il s'inscrit, même en l'absence de clause exorbitante identifiable.

La date d'appréciation de la qualification

La qualification juridique d'un contrat s'apprécie à la date de sa conclusion (TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance). Un contrat administratif à l'origine conserve cette nature même s'il perd ultérieurement les caractéristiques qui justifiaient cette qualification. Cette règle a été illustrée de manière remarquable dans l'affaire Fosmax (TC, 11 avril 2016) : un contrat conclu par Gaz de France, alors établissement public, pour la construction d'un terminal méthanier à Fos-sur-Mer, a conservé sa nature administrative après sa cession à une société commerciale, car la qualification devait être appréciée au moment de la conclusion.

À retenir

• L'identification du contrat administratif repose sur deux méthodes successives : la qualification légale (le législateur désigne certains contrats comme administratifs) et la qualification jurisprudentielle (critères organique et matériel cumulatifs).
• Le critère organique exige la présence d'au moins une personne morale de droit public partie au contrat, sous réserve des mécanismes du mandat et de la transparence.
• Le critère matériel se décline en quatre branches alternatives : participation à l'exécution du service public, lien avec une opération de travaux publics, présence d'une clause exorbitante ou soumission à un régime exorbitant du droit commun.
• La qualification s'apprécie à la date de conclusion du contrat et ne peut être modifiée par des événements postérieurs.
• Les contrats entre deux personnes publiques bénéficient d'une présomption d'administrativité.