L'exécution des contrats administratifs : pouvoirs de l'Administration et droits du cocontractant

L'exécution des contrats administratifs constitue le terrain d'élection des fameuses "règles générales applicables aux contrats administratifs", qui distinguent profondément le régime contractuel public du droit commun des contrats. Si la force obligatoire et l'effet relatif demeurent les principes cardinaux, leur articulation avec les prérogatives exorbitantes de l'Administration contractante et les théories jurisprudentielles de protection du cocontractant confère au droit administratif des contrats une physionomie singulière.

La force obligatoire et le principe d'intangibilité

Conformément à l'article 1103 du Code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Le juge administratif applique pleinement ce principe, n'hésitant pas à viser directement les dispositions du Code civil (CE, Sect., 11 février 1972, OPHLM du Calvados). L'intangibilité qui en découle emporte plusieurs conséquences : les parties sont tenues d'exécuter leurs obligations telles que définies lors de la conclusion du contrat, le juge ne peut modifier d'office la teneur des obligations, il doit interpréter le contrat selon la commune intention des parties conformément à l'article 1188 du Code civil, et les aléas d'exécution n'ont en principe aucune incidence sur le contenu obligationnel.

Cette rigueur du principe est toutefois tempérée par une conception téléologique de la force obligatoire, propre au droit administratif, qui admet l'adaptation du contrat lorsque ses clauses ne permettent plus d'assurer l'exécution selon les finalités que s'étaient fixées les parties.

Le principe de mutabilité et ses origines historiques

Le principe de mutabilité est né de la célèbre "querelle de l'électricité et du gaz" à la fin du XIXe siècle. L'invention par Thomas Edison du procédé d'industrialisation de l'éclairage électrique rendait obsolètes les monopoles d'éclairage au gaz concédés à des sociétés par les communes pour de longues durées. Le Conseil d'État, dans sa décision du 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen, a procédé à une interprétation constructive du contrat en recherchant quelle aurait dû être la commune intention des parties, consacrant ainsi en creux un principe de mutabilité des contrats administratifs. Ce principe permet, lorsque les clauses contractuelles ne satisfont plus aux finalités du contrat, de justifier l'adaptation des obligations afin de préserver le but contractuel face à la rigidité littérale des stipulations.

Ce principe se rattache aux lois fondamentales du service public dégagées par Louis Rolland (les "lois de Rolland"), aux côtés des principes de continuité et d'égalité. Il constitue le fondement théorique tant des pouvoirs exorbitants de l'Administration que des mécanismes de protection financière du cocontractant.

Le pouvoir de direction et de contrôle

L'Administration contractante bénéficie d'un pouvoir de direction et de contrôle dans l'exécution du contrat, généralement rattaché aux règles générales applicables à tous les contrats administratifs, bien que sa consécration jurisprudentielle expresse fasse défaut. L'article L. 6, 1° du Code de la commande publique lui a donné une assise textuelle en précisant que l'autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l'exécution du contrat, selon les modalités fixées par le code, des dispositions particulières ou le contrat lui-même. Son intensité varie selon la nature du contrat : elle est plus marquée dans les concessions de service public, où le concessionnaire gère un service d'intérêt général, que dans les marchés publics de fournitures courantes.

Le pouvoir de sanction

L'Administration dispose d'un pouvoir général de sanction qui lui appartient même en l'absence de clause contractuelle (CE, 31 mai 1907, Sieur Deplanque). Ce pouvoir, particulièrement exorbitant du droit commun, obéit au principe du "privilège du préalable" et se décline en trois catégories.

Les sanctions pécuniaires revêtent un caractère contractuel. Les pénalités, notamment celles prévues pour retard, s'appliquent de plein droit et sans mise en demeure. Au-delà, l'inexécution peut engager la responsabilité contractuelle du cocontractant et ouvrir droit à des dommages et intérêts, l'Administration pouvant émettre un titre exécutoire au titre du privilège du préalable.

Les sanctions coercitives visent à assurer l'exécution du contrat face à une défaillance grave. Même dans le silence du contrat, l'Administration peut, après mise en demeure, faire exécuter les prestations aux frais et risques du cocontractant défaillant (CE, 14 février 2017, Grand port maritime de Bordeaux). Cette sanction est provisoire : elle peut prendre la forme d'une mise en régie ou d'une substitution par un tiers.

La résiliation-sanction, distincte de la résiliation pour motif d'intérêt général, est la sanction la plus grave car elle met fin à la relation contractuelle. Elle suppose une faute grave du cocontractant, comme le refus d'exécuter le contrat après modification unilatérale (CE, 27 octobre 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes, Le Cannet, Mandelieu-la-Napoule). Prévue à l'article L. 6, 5° du Code de la commande publique, elle doit être précédée d'une mise en demeure et formalisée dans une décision motivée.

Il convient de noter que ces sanctions obéissent au principe du contradictoire et au respect des droits de la défense, en application des principes généraux du droit dégagés notamment par la jurisprudence Dame Trompier-Gravier (CE, Sect., 5 mai 1944).

Le pouvoir de modification unilatérale

Consacré par l'arrêt CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française de tramways, le pouvoir de modification unilatérale permet à l'Administration d'imposer à son cocontractant des changements dans les obligations contractuelles sans son accord. En l'espèce, le préfet avait pu légalement imposer à la compagnie concessionnaire des tramways de Marseille un service renforcé non prévu par le contrat. D'abord cantonné par une partie de la doctrine aux concessions de service public, ce pouvoir a été érigé en règle générale applicable à tous les contrats administratifs par l'arrêt CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, avant d'être codifié à l'article L. 6, 4° du Code de la commande publique.

Ce pouvoir est strictement encadré. L'objet du contrat ne peut être modifié, ni son équilibre bouleversé. Les clauses financières demeurent globalement intangibles, hors les hypothèses visées par l'avis CE, 15 septembre 2022. Seuls des ajustements justifiés par des motifs d'intérêt général ou les nécessités du service sont admis. En contrepartie, le cocontractant bénéficie du principe de l'"équation financière", théorisé par Léon Blum dans ses conclusions sur l'arrêt Compagnie générale française de tramways : il a droit à une indemnisation intégrale des surcoûts et manques à gagner consécutifs à la modification.

Les théories de protection du cocontractant face aux aléas

Le droit administratif des contrats a développé, bien avant le droit civil, un ensemble de théories permettant d'adapter le contrat aux circonstances imprévues, justifiées par la nécessité de préserver la continuité du service public.

La théorie des sujétions imprévues, propre aux contrats de travaux, couvre les difficultés matérielles exceptionnelles, imprévisibles et extérieures aux parties rencontrées lors de l'exécution (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens). Il peut s'agir de la présence de roches inattendues, d'éboulements ou de la découverte d'une nappe phréatique. L'indemnisation est intégrale.

La théorie des travaux indispensables, elle aussi limitée aux contrats de travaux, reconnaît à l'entrepreneur le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, même en l'absence d'ordre de service (CE, Sect., 17 octobre 1975, Commune de Canari).

La théorie du fait du Prince couvre l'édiction imprévisible, par l'Administration contractante elle-même (à l'exclusion de toute autre personne publique, CE, 20 octobre 1971, Compagnie du chemin de fer de Bayonne à Biarritz), d'une mesure extérieure aux prérogatives contractuelles (police, organisation des services) ayant pour effet de modifier l'objet ou l'équilibre du contrat. Lorsque l'équilibre économique est rompu, le cocontractant a droit à une indemnisation intégrale (CE, 25 février 1949, Ville de Melun), dans les conditions de la responsabilité sans faute pour rupture de l'égalité devant les charges publiques, c'est-à-dire sous réserve de démontrer l'anormalité et la spécialité du préjudice (CE, 23 janvier 1952, Compagnie des tramways électriques de Limoges).

La théorie de l'imprévision, consacrée par l'arrêt fondateur CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux (dit "Gaz de Bordeaux"), constitue la plus célèbre des théories d'adaptation. Née dans le contexte de la Première Guerre mondiale et de la hausse considérable du prix du charbon, elle permet au cocontractant de l'Administration d'obtenir une indemnisation partielle des surcoûts occasionnés par un événement imprévisible, indépendant de la volonté des parties et bouleversant temporairement l'équilibre économique du contrat. Contrairement à la force majeure, le cocontractant ne peut interrompre l'exécution de ses obligations sous peine de commettre une faute contractuelle (CE, Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol).

L'indemnisation en cas d'imprévision n'est pas intégrale : les parties sont d'abord invitées à trouver un accord, à défaut duquel le juge fixe l'indemnité. En pratique, l'Administration supporte généralement entre 80 et 95 % des surcoûts. L'avis CE, 15 septembre 2022 a précisé que l'application de cette théorie aboutit non à une modification du contrat, mais à l'octroi d'une indemnité de nature extracontractuelle devant faire l'objet d'une convention autonome. Il est remarquable que cette théorie ait précédé d'un siècle son introduction en droit civil à l'article 1195 du Code civil par l'ordonnance de 2016.

L'effet relatif des contrats administratifs

L'effet relatif, défini à l'article 1199 du Code civil, cantonne les effets obligatoires du contrat aux seules parties. Le juge administratif maintient une conception stricte de ce principe, plus fidèle à la tradition civiliste que la Cour de cassation elle-même. Alors que cette dernière, dans l'arrêt d'Assemblée plénière du 6 octobre 2006 (dit Myr'ho ou Boot Shop), a permis à un tiers d'invoquer un manquement contractuel sur le fondement de la responsabilité délictuelle, le Conseil d'État a refusé de s'engager sur cette voie (CE, Sect., 11 juillet 2011, Mme Gilles). Il n'a ouvert qu'une brèche limitée en permettant l'invocation d'une faute contractuelle par un tiers participant à une même opération de travaux publics (CE, 11 octobre 2021, Société CMEG).

À retenir

• Le pouvoir de modification unilatérale, consacré par l'arrêt Compagnie générale française de tramways (1910) et généralisé en 1983, permet à l'Administration d'adapter le contrat aux nécessités de l'intérêt général, sous réserve d'indemnisation intégrale du cocontractant (principe de l'équation financière).
• Le pouvoir de sanction de l'Administration existe même sans clause (Deplanque, 1907) et comprend les sanctions pécuniaires, coercitives et la résiliation-sanction.
• La théorie de l'imprévision (Gaz de Bordeaux, 1916) ouvre droit à une indemnisation partielle en cas de bouleversement temporaire de l'équilibre économique du contrat par un événement imprévisible et extérieur.
• La théorie du fait du Prince ne couvre que les mesures édictées par l'Administration contractante elle-même, en dehors de ses prérogatives contractuelles, et ouvre droit à une indemnisation intégrale.
• Le juge administratif maintient une conception stricte de l'effet relatif, refusant de suivre l'ouverture opérée par la Cour de cassation dans l'arrêt Myr'ho de 2006.