Les modes de gestion des services publics locaux : régie, externalisation et structures dédiées

Le choix du mode de gestion d'un service public local constitue une décision stratégique pour la collectivité, qui engage à la fois sa responsabilité politique et ses finances. Le droit administratif offre un éventail de solutions allant de la gestion directe par la collectivité à la délégation intégrale à une personne privée.

La gestion en régie

La régie constitue le mode de gestion le plus direct : la collectivité gère elle-même le service avec ses propres moyens en personnel, en matériel et en finances. On distingue traditionnellement la régie simple (ou régie directe), où le service ne dispose d'aucune autonomie et est intégré aux services de la collectivité, de la régie dotée de la seule autonomie financière, qui dispose d'un budget propre mais pas de la personnalité morale, et de la régie personnalisée, qui prend la forme d'un établissement public et dispose de la personnalité juridique.

La régie présente l'avantage d'offrir à la collectivité une maîtrise totale sur l'organisation et le fonctionnement du service. En contrepartie, elle suppose que la collectivité dispose des compétences techniques et des ressources humaines nécessaires.

Lorsque le service public est qualifié de SPIC, l'article L. 2224-2 du CGCT impose le principe de l'équilibre financier du budget du service. Il est interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des dépenses au titre de ces services, ce qui implique la création d'un budget annexe. Cette règle, dite de l'interdiction des subventions d'équilibre, connaît des exceptions limitées prévues par le même article, notamment en cas de contraintes particulières de fonctionnement ou lorsque le service est en phase de démarrage.

La délégation à une structure dédiée

La collectivité peut également créer une structure juridiquement distincte pour gérer le service. Plusieurs formes sont envisageables.

L'établissement public constitue la forme classique. Doté de la personnalité morale et de l'autonomie financière, il est soumis au principe de spécialité et placé sous la tutelle de la collectivité de rattachement. Sa création obéit à un régime juridique propre défini par les textes.

Les sociétés publiques locales (SPL), créées par la loi du 28 mai 2010, sont des sociétés anonymes dont le capital est intégralement détenu par des collectivités territoriales ou leurs groupements. Elles permettent l'attribution de contrats sans mise en concurrence en vertu de l'exception du in house (ou quasi-régie), à condition que la collectivité exerce sur la société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, que la société réalise l'essentiel de son activité avec ses actionnaires et qu'elle ne comporte aucune participation privée au capital (CJUE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98).

Les sociétés d'économie mixte (SEM) associent des capitaux publics majoritaires et des capitaux privés. Elles offrent une souplesse de gestion mais ne bénéficient pas de l'exception in house en raison de la participation privée, ce qui impose le respect des règles de mise en concurrence pour l'attribution des contrats.

La loi du 1er juillet 2014 a créé les sociétés d'économie mixte à opération unique (SEMOP), qui sont constituées pour l'exécution d'un contrat unique et dont l'actionnaire privé est sélectionné par mise en concurrence.

La gestion déléguée à une entreprise privée

Le recours à une entreprise privée s'effectue par le biais d'un contrat de la commande publique. Deux grandes catégories se distinguent.

Le marché public est un contrat par lequel la commune confie à un prestataire la gestion du service moyennant un prix payé par la collectivité. Le risque d'exploitation reste à la charge de la commune.

La concession de service public (ancienne délégation de service public) est un contrat par lequel la commune confie la gestion du service à un opérateur qui se rémunère substantiellement sur les résultats de l'exploitation du service. Le critère déterminant est le transfert du risque d'exploitation au concessionnaire (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée). L'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, codifiée dans le Code de la commande publique, encadre la procédure de passation.

Le choix entre marché et concession dépend notamment de la nature de l'activité, du volume d'investissements nécessaires et de la volonté de la collectivité de transférer ou non le risque d'exploitation.

Le principe de libre choix du mode de gestion

Le Conseil d'État a consacré le principe de libre choix du mode de gestion par les collectivités territoriales (CE, 18 mars 1988, Loupias). Ce principe signifie que la collectivité n'est pas tenue d'opter pour un mode de gestion particulier, sauf lorsque la loi l'impose. La décision relève de l'opportunité politique et de considérations pratiques (compétences internes, financement, souhait de maîtrise, etc.).

À retenir

• La régie (simple, à autonomie financière ou personnalisée) offre la maîtrise maximale mais exige des ressources internes suffisantes.
• Pour un SPIC en régie, l'article L. 2224-2 du CGCT impose un budget annexe et interdit les subventions d'équilibre du budget général.
• Les SPL permettent le in house (pas de mise en concurrence) car elles sont entièrement publiques, contrairement aux SEM qui associent des capitaux privés.
• La concession se distingue du marché public par le transfert du risque d'exploitation au cocontractant.
• Le principe de libre choix du mode de gestion laisse à la collectivité la faculté de retenir la solution la plus adaptée à ses contraintes.